臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第720號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現在臺灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 陳錦川律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（97年度偵字第1099號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同以加害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案具有殺傷力之改造手槍壹支，沒收。
事 實
一、丙○○與薛高良係朋友關係，緣渠等於民國94年8 月19日凌 晨0時許，在桃園縣桃園市○○路16號地下室之IMA音樂餐廳 飲酒，迨至同日凌晨3 時40分許，因丙○○不滿其向鄰桌客 人甲○○（原名洪權裕）敬酒未獲回應，遂以手勢向薛高良 示意，渠等乃共同基於恐嚇危害於安全之犯意聯絡，旋由薛 高良取出己身平日所攜帶具有殺傷力之槍枝1 支（槍枝未扣 案，又渠等間就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無犯意聯絡 ，另薛高良所涉案件，現經本院以94年度訴字第2343號案件 繫屬，俟緝獲後再行審結），先朝店內天花板射擊1 槍，致 天花板水管破裂漏水，再向甲○○嚇稱：「我大哥（意指丙 ○○）向你們敬酒，不給面子」等語，復以槍枝指著甲○○ ，繼更以槍托握把猛力敲擊甲○○頭部多下，而受有頭皮裂 傷3 處之傷害（傷害部分未據告訴），因而以此加害身體之 事，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1項、第3項定有明文。準此，被告丙○○及其辯護人對檢 察官所提其於警詢時及偵查中所為不利於己供述（見臺灣桃 園地方法院檢察署97年度偵緝字第1099號偵查卷第2頁至第4 頁、第27頁至第28頁、第33頁至第35頁、第44頁至第46頁） ，證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取
得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述得為 證據。
㈡次按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於 92年2月6日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰 問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1 項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程 式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任 意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚 不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式 傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證 人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如 僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述 筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪 被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查 程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證 據資料，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照 。經查，證人即被害人甲○○前於警詢時、偵查中就有關被 告涉案之陳述（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度他字第68 0號偵查卷第108頁至第109頁，94年度偵字第17097號偵查卷 第11頁至第12頁，97年度偵緝字第1099號偵查卷第44頁至第 46頁），雖未給予被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之 機會，惟證人甲○○嗣於本院審判時業已傳喚到庭，經交互 詰問，並使被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之機會（ 見本院刑事卷第70頁至第76頁），該項對質詰問權因而延緩 至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人 甲○○前開審判外之陳述，因已足確保被告之對質詰問權， 是可認有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上
開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告及辯護人對檢察 官所提證人薛高良、IMA 音樂餐廳工作人員賴君豪、劉劼承 、陳則興、會計人員邱莉婷、秘密證人A5、A6（因本案涉及 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之緣故）分別於警詢時、 偵查中所為之陳述（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度他字 第680 號偵查卷第70頁至第72頁、第74頁至第76頁，94年度 偵字第17097 號偵查卷第13頁至第21頁、第79頁至第80頁， 97年度偵緝字第1099號偵查卷第42頁至第43頁、第52頁至第 53頁、第61頁至第64頁、第69頁至第70頁），均同意有證據 能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為 適當，故渠等證人前開審判外之陳述皆得為證據。 ㈣另被害人甲○○之受傷照片、現場照片（見臺灣桃園地方法 院檢察署94年度他字第680 號偵查卷第86頁至第88頁，94年 度偵字第17097 號偵查卷第26頁至第29頁），均與本案事實 具有自然關聯性，復屬書證性質，且查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告對此部分之證 據能力亦無意見，是堪認有證據能力。
二、訊據被告丙○○固坦承於上述時間，與薛高良前去IMA 音樂 餐廳等事實，惟矢口否認有何恐嚇危害安全之犯行，其及辯 護人辯稱略以：本案發生乃薛高良個人行為，伊不知薛高良 持有槍枝，亦無犯意聯絡、行為分擔之情，且在事件經過中 未曾說過任何話，自無恐嚇情事，復甲○○稱與薛高良座位 相距約5 公尺，中間有轉角並隔著桌子，伊當不可能指使薛 高良前來，縱有此事但未指示應如何對付甲○○，要無授意 開槍，是甲○○以個人推測之詞認伊涉犯恐嚇危害安全犯行 ，不足以採云云。然查：
㈠按證人相互間之陳述有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其 全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結 果等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間與記憶等因素 ，略有出入或故予誇大渲染，證人之證言，亦同；然其對基 本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信，最 高法院74年台上字第1599號著有判例可資參照。又告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實 相符，固仍應調查其他證據以資審認；然證明告訴人指訴與 事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足 供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指訴 ，相互印證，併採為判決之基礎，最高法院93年度台上字第 4632號判決意旨亦可資參照。
㈡上揭犯罪事實，業據證人即被害人甲○○前於警詢時、偵查
中及本院審判時指證歷歷（見臺灣桃園地方法院檢察署94年 度他字第680號偵查卷第108頁至第109頁，94年度偵字第170 97號偵查卷第11頁至第12頁，97年度偵緝字第1099號偵查卷 第44頁至第46頁，本院刑事卷第70頁至第76頁），互核與證 人薛高良、IMA 音樂餐廳工作人員賴君豪、劉劼承、陳則興 、會計人員邱莉婷、秘密證人A5、A6（因本案涉及槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之緣故）分別於警詢時、偵查中證 述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度他字第 680 號偵查卷第70頁至第72頁、第74頁至第76頁，94年度偵字第 17097 號偵查卷第13頁至第21頁、第79頁至第80頁，97年度 偵緝字第1099號偵查卷第42頁至第43頁、第52頁至第53頁、 第61頁至第64頁、第69頁至第70頁），另有被害人甲○○之 受傷照片、現場照片等在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察 署94年度他字第680 號偵查卷第86頁至第88頁，94年度偵字 第17097 號偵查卷第26頁至第29頁），足堪認被告確有與薛 高良共同以加害身體之事，恐嚇被害人甲○○致生危害於安 全情事，殆無疑義。
㈢再者，勾稽證人即被害人甲○○前於94年8 月22日警詢時指 稱：伊前自93年7 月起任職桃園縣政府警察局桃園分局刑事 組偵查員，於94年8 月15日上午8時起至至19日上午8時止休 假，迄後至20日為輪休日，於19日凌晨與友人吳育昇前往桃 園縣桃園市○○路之地球村地下室PUB跳舞，迨於同日凌晨3 時許，見隔桌有人持槍朝天花板開槍，復無故遭持槍之人以 槍托毆打頭部而受傷，旋後即行離去，因現場時未表明身分 ，且為休假期間所受傷害，遂無報警處理等語（見臺灣桃園 地方法院檢察署94年度偵字第17097 號偵查卷第11頁至第12 頁）；又於94年9月27日偵查中陳稱：伊於94年8月19日凌晨 3、4時許在IMA 音樂餐廳，見丙○○拿酒前來敬酒，但因彼 等不認識丙○○故未理會，之後薛高良便衝過來，更持槍朝 天花板射擊，持槍指著伊說：「你不知道我老大是誰呀，這 麼不知道禮貌」等語，伊遂舉起雙手表示不予反抗，然薛高 良仍持槍托打了伊頭部多下，並稱為四海的阿良，不高興者 可以站出來，另見有李湘勇在場，惟李湘勇與丙○○坐著看 ，亦無聽聞李湘勇與傳播小姐間有發生衝突情事等節（見臺 灣桃園地方法院檢察署94年度他字第680號偵查卷第108頁至 第109頁）；復於98年3月18日偵查中證稱：伊該時在隔壁桌 飲酒，見丙○○前來敬酒，因不認識而未予理會，嗣丙○○ 不高興的以手勢示意，薛高良即身背包包前來，自其內取出 槍枝表示：「我大哥向你們敬酒，不給面子」等語，更朝天 花板開了1 槍，致天花板漏水，之後便持槍毆打伊頭部，俟
流血後方行離去等情（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵 緝字第1099號偵查卷第44頁至第46頁）；另於本院98年9 月 21日審判時結稱：伊於94年8 月19日乃為友人慶生緣故而前 去IMA 音樂餐廳，因丙○○前來向伊同桌女性友人及伊敬酒 ，伊未予理會，丙○○遂往後走且以手勢呼叫3至5公尺旁之 薛高良過來，約隔2、3秒後薛高良旋即到來，並稱：「我老 大敬你們酒你們不給面子」等語，復持槍朝天花板開了1 槍 ，且持槍托敲打伊頭部，而丙○○則站在旁邊觀看，但因伊 與薛高良座位間有個轉角，故不清楚丙○○與薛高良原坐在 何處，另在偵辦過程中一眼即可指認丙○○及薛高良，至確 否為李湘勇不能確定，亦不知有無綽號「春生」之男子在場 等語（見本院刑事卷第70頁至第76頁）。綜合證人甲○○所 述各節，其遭被告及薛高良恐嚇之經過，前後陳述一致且相 符，而被告亦坦認於上述時地與薛高良前往乙節，基本事實 經過相同，亦與卷附被害人甲○○之受傷照片、現場照片顯 示之情形相當（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度他字第68 0號偵查卷第86頁至第88頁，94年度偵字第17097號偵查卷第 26頁至第29頁），應足認證人甲○○所述為真，被告確有與 薛高良共同為本案恐嚇犯行，至為灼然。
㈣另者，參酌證人薛高良於94年9 月29日偵查中證稱：伊於94 年8月19日凌晨3時許，在IMA 音樂餐廳，因與丙○○前向鄰 桌女子閒聊而與該桌男客發生衝突，便以為警查獲之模擬槍 朝天花板開槍，僅有發生槍響並無子彈射出，復以槍托往該 男客打了4、5下，且有恐嚇行為，但不知為何天花板有彈孔 痕跡等節（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第 17097 號偵查卷第79頁至第80頁），雖證人薛高良祇承認有傷害、 恐嚇行為，就己身持有改造槍枝部分予以否認，然對事件衝 突經過之基本事實並無爭執，是可認被告該時確有在場且因 與告訴人同桌之人敬酒等事發生爭執無誤。又者，兼衡證人 陳則興前於94年8月22日警詢時證稱：伊當時擔任IMA音樂餐 廳店長，因丙○○與B5包廂之客人發生誤會，薛高良趨前過 來並取出槍枝以槍托往1名男客頭部打去，復朝天花板開了1 槍等語（見同上偵查卷第13頁至第15頁）；另於98年4 月28 日偵查中結稱：伊當時聽聞1 聲槍聲，便見天花板漏水，隱 約有人持槍打人，現因時間久遠不記得，以警詢筆錄所述為 實在等情（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第1099 號偵查卷第69頁至第70頁）。而證人劉劼承前於94年8 月23 日警詢時陳稱：伊當時在IMA 音樂餐廳吧台工作，於廁所內 聽聞槍響，出來後便見薛高良持槍攻擊甲○○頭部，天花板 並有破裂，而與薛高良同行之人即為丙○○等語（見臺灣桃
園地方法院檢察署94年度偵字第17097 號偵查卷第16頁至第 17頁），復於98年4 月28日偵查中亦證稱如是（見臺灣桃園 地方法院檢察署97年度偵緝字第1099號偵查卷第61頁至第64 頁）。再證人邱莉婷前於94年8 月23日警詢時指稱：伊原在 該店擔任會計工作，聽聞槍響後旋即蹲在吧台下，不久起身 見薛高良持槍攻擊甲○○頭部，位置在B5包廂，天花板水管 更因此漏水，與薛高良同行之人即為丙○○等語（見臺灣桃 園地方法院檢察署94年度偵字第17097 號偵查卷第18頁至第 19頁）；另於98年4 月28日偵查中證稱：該時係丙○○與薛 高良一同來店裡消費，是何人開槍因時間久遠已記不得，要 以先前警詢筆錄為準（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵 緝字第1099號偵查卷第61頁至第64頁、第69頁至第70頁）。 又證人賴君豪於94年8 月23日警詢時答稱：伊在吧台內做清 潔工作，聽聞槍響後往該處察看，見薛高良持槍托攻擊甲○ ○頭部，不久薛高良便與同行之丙○○離去等語（見臺灣桃 園地方法院檢察署94年度偵字第17097 號偵查卷第20頁至第 21頁），且於98年4 月28日偵查中亦為相同之陳述（見臺灣 桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第1099號偵查卷第61頁至 第64頁、第69頁至第70頁）。且秘密證人A5先後於94年8 月 23日警詢時、98年4月1日偵查中，另秘密證人A6於94年8 月 23日警詢時、98年3 月18日偵查中復同為前開陳述（見臺灣 桃園地方法院檢察署94年度他字第680 號偵查卷第70頁至第 72頁、第74頁至第76頁，臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵 緝字第1099號偵查卷第42頁至第43頁、第52頁至第53頁）。 綜合證人陳則興、劉劼承、邱莉婷、賴君豪、秘密證人A5、 A6證述各節，均直指薛高良有朝天花板開槍致使水管漏水， 復以槍托攻擊甲○○頭部，同行者另有被告等情，互核以觀 應足認薛高良確有參與本案犯行，則同行且為酒席紛爭所惹 之被告當知曉事件經過，與之有犯意聯絡及行為分擔情事， 亦堪認定。
㈤至於，被告及其辯護人雖執前詞為辯，但查，被告前於97年 8月8日偵查中供稱：伊當日雖有在場，然與薛高良不同桌， 祇見薛高良與他人發生爭吵，因現場混亂且飲酒過多，不清 楚該時發生情形云云（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵 緝字第1099號偵查卷第27頁至第28頁）；惟於98年3 月16日 偵查中改稱：伊係與薛高良一同前去IMA 音樂餐廳，坐在同 一桌，嗣在吧台聽聞薛高良與人打架，伊遂過去勸架，不知 薛高良有攜帶槍枝並以槍托打人云云（見同上偵查卷第33頁 至第35頁）；嗣於98年6 月22日本院準備程序期日陳稱：當 日係薛高良邀約伊前去該店跳舞，後薛高良與甲○○發生衝
突，伊有勸架但無人聽勸，在渠等打架途中伊即先行離去， 並無向甲○○為恐嚇言語，亦無示意薛高良，復未向甲○○ 敬酒，直待翌日始得知薛高良有打架、開槍等情事（見本院 98年度審訴字第1231號刑事卷第31頁反面至第32頁）；另於 本院98年7 月27日準備程序期日改稱：伊該時並無看見槍枝 ，俟翌日有詢問薛高良為何與他人打架，並聽聞薛高良有持 槍打人之風聲，而當日伊則與「春生」一同離去等節（見本 院98年度訴字第720號刑事卷第50頁反面）；復於本院98年8 月18日審判期日供稱：伊前於偵查中所述看見薛高良持槍並 打人部分，乃因覺檢察官認係伊所為，故表示在現場有看見 ，實則為翌日自薛高良處聽聞，且在薛高良與人打架同時， 伊即與「春生」先行離去云云（見同上刑事卷第61頁反面） 。核對被告歷次所述，就是否為其己身當場見聞，有無與薛 高良坐在同一桌，在場看見薛高良所持槍枝否等節，供述兩 岐，倘被告確係據實已告，何以有如此齟齬、矛盾之內容， 著實令人費解，自無以被告前後不一之供述，作為有利於其 之認定依據。
㈥綜上所述，被告基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於上述時地 推由薛高良以加害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，業 經本院認定綦詳，應堪認定。至檢察官併認被告與薛高良離 去之際，更推由薛高良向在場之馬伕恫稱「我們是四海幫海 孝堂的人，我是阿良，2年前曾在對面『錢櫃KTV』開過槍， 不相信的話去打聽看看」等語恐嚇在場之人乙節，惟查，證 人甲○○於本院審判時結稱係後來處理之同事轉述有聽聞此 節（見本院98年度訴字第720 號刑事卷第71頁），顯非證人 之己身見聞，空檢察官所舉其他證人並非實際被害人，又無 實際見聞情事，自無可認有該部分之恐嚇行為，附此敘明。 是本案事證明確，被告部分犯行洵堪認定。
三、查被告丙○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年 2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項 之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項 規定之從舊從輕原則為比較，應適用最有利於行為人之法律 。本件關於刑法第28條共同正犯之規定，修正前為共同「實 施」犯罪之行為者，而修正後之規定為共同「實行」犯罪之 行為者，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共 同正犯」及「預備共同正犯」，準此，修正後之共同正犯之 可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更， 惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告應成立共同正 犯，則修正後規定並未較有利於被告。另就法定罰金刑最低
度部分，依修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，復 依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍，折算 新臺幣為30元以上，惟依修正後刑法第33條第5 款則規定為 1,000 元以上，以百元計算，經比較行為時法與裁判時法， 是以行為時之罰金刑最低度規定有利於被告。基上，綜合比 較修正前、後刑法有關共同正犯、罰金刑之計算單位，以行 為時之規定較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前 段規定，整體適用行為時之法律，合先敘明。
四、查被告丙○○推由薛高良持槍朝IMA 音樂餐廳之天花板開槍 ，復以槍托敲擊被害人甲○○頭部，已足致生危害於被害人 之身體安全，故核被告所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安 全罪。又被告與薛高良就恐嚇被害人之犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯；至檢察官併認與李湘勇、真實姓 名年籍不詳綽號「春生」之成年男子間亦參與本案犯行乙節 ，惟被告堅稱無與李湘勇及「春生」等人犯案，且被害人於 本院審理時亦稱無法確定李湘勇或「春生」有無在場，更查 無渠等有與被告及薛高良一同恐嚇被害人情事，自難謂李湘 勇及「春生」同為共同正犯，附此敘明。爰審酌被告祇因酒 席間爭執，率爾夥同薛高良持以殺傷、危害力甚高之槍枝恐 嚇被害人，行徑極為可惡，復被告犯後始終否認犯行，毫無 悔意，並兼衡被告犯罪之手段、生活狀況、智識程度等一切 情狀，量處如主文所示之刑。復法院就刑法修正後有關罪刑 新舊法應一體適用定其罪刑後，就有期徒刑、拘役如易科罰 金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃罪刑執行之層次，並非 罪刑之適用，故而，罪刑之適用與罪刑之執行雖分別適用修 正前、修正後之刑法，並無同一法律割裂適用之疑義，是易 科罰金、易服勞役、保安處分之宣告，均涉及裁量權之行使 ，須於裁量權行使時，方有比較適用問題，此部分得予割裂 適用，先予敘明。準此，被告行為後，刑法就易科罰金之折 算標準業已修正，由修正前刑法第41條第1 項前段之規定， 得以銀元1元以上銀元3元以下折算1 日，並依修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條規定提高100倍為銀元100元以上銀元 300 元以下，折算新臺幣為300元以上900元以下，然修正後 刑法第41條第1項前段修正為得以1,000元、2,000元或3,000 元折算1 日，比較行為時法與裁判時法，因修正後規定並未 較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定， 適用行為時之法律，是就被告已減得之刑，諭知易科罰金之 折算標準。另按中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經 通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執 行者，不得依本條例減刑，該條例第5 條定有明文，經查，
被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟其於該條例96年7月 16日施行前之95年6 月30日，早經臺灣桃園地方法院檢察署 以乙○惟偵闕緝字第2215號通緝書發布通緝，迄於97年8月7 日始為警緝獲歸案乙節，有前開通緝書、桃園縣政府警察局 通緝案件移送書各1 份附卷足憑，依上揭法律規定，即不得 予以減刑，併此敘明。末薛高良所持有供與被告共犯本案恐 嚇使用具有殺傷力之改造手槍1 支雖未扣案，然該槍枝得破 壞IMA 音樂餐廳之天花板，此有現場照片可稽，應足認有殺 傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所管制可 發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，自屬違禁物無疑， 復無證據證明業已滅失，是不問屬於犯人與否，應依刑法第 38條第1項第1款規定宣告沒收。
五、爰不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告丙○○明知未經許可，不得非法持有具 有殺傷力之槍枝，竟與薛高良、李湘勇、真實姓名年籍不詳 綽號「春生」之年男子，共同基於未經許可持有具殺傷力之 管制槍枝之犯意聯絡，於94年8月19日凌晨0時許，由薛高良 攜帶具殺傷力之槍枝1 支，同至桃園縣桃園市○○路16號地 下室之IMA音樂餐廳飲酒作樂，迨至同日凌晨3時40分許，席 間因丙○○不滿其向鄰桌客人甲○○敬酒未獲回應，即以手 勢向薛高良示意，薛高良即取出預藏在身上之手槍朝該店內 天花板開槍射擊1 槍，致天花板水管破裂漏水，因認此部分 併涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具有殺傷 力槍枝之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修 正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、 76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參
照。
㈢檢察官認被告丙○○涉犯非法持有具有殺傷力槍枝之罪嫌， 無非係以：證人即被害人甲○○均直指薛高良持有槍枝，且 IMA 音樂餐廳天花板更因薛高良開槍行為留有彈痕，被告有 將薛高良之行為視為自己之行為，自足認有犯意聯絡及行為 分擔等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何非法持有具 有殺傷力槍枝之罪嫌，辯稱：伊事前不知薛高良有攜帶槍枝 前來等語。執此，質諸證人薛高良於94年10月13日偵查中坦 認於94年8月19日凌晨0時許，與被告一同前往IMA 音樂餐廳 飲酒，並有攜帶槍枝等事實（見臺灣桃園地方法院檢察署94 年度偵字第17097 號偵查卷第79頁至第80頁），雖證人薛高 良否認所持之槍枝具有殺傷力，惟無提及被告有與之共同持 有槍枝情事，是難謂被告與薛高良一同前去IMA 音樂餐廳時 早有共同持有槍枝之犯意聯絡，而推由薛高良攜帶槍枝以為 行為分擔。再者，兼衡證人陳則興、劉劼承、邱莉婷、賴君 豪所述事件發生之經過，均為先聽聞薛高良持槍往天花板擊 發1 槍，繼以槍托敲打被害人，俱無提及被告有持有該槍枝 ，抑或有於事發前指示薛高良取出槍枝之情，亟不得以此為 不利被告之事實認定依據。況且，參酌證人即被害人甲○○ 指證係與被告因敬酒乙事發生爭執，被告遂以手勢向薛高良 示意，薛高良旋及前來並取出槍枝朝店內天花板射擊1 槍等 情，是由此觀之，被告僅祇單純示意薛高良過來，以恐嚇被 害人之身體安全，並無持有該槍枝之意，該槍枝仍為薛高良 所持，亦無可認被告有與薛高良共同持有該槍枝情事，益徵 被告並無與薛高良就持有槍枝部分有犯意聯絡及行為分擔之 存在。
㈣基上，本案有關被告丙○○被訴與薛高良共同持有槍枝部分 ，經查無有何犯意聯絡及行為分擔之情事存在，更遑論未曾 持有該槍枝之李湘勇、「春生」與之亦為共同正犯，俱無何 積極事證可資佐認，是難逕以臆測之詞認被告有此共同持有 槍枝之事實，自不得率指被告涉嫌共犯非法持有具有殺傷力 槍枝之犯行。
五、綜上所述，本案關於被告丙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項非法持有具有殺傷力槍枝罪，其犯罪之證明 尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積 極證據足資證明被告有檢察官所指該部分犯行，是應認不能 證明犯罪，而檢察官就此部分，認與前開有罪之恐嚇危害安 全罪間，有修正前刑法第55條牽連犯之關係，為裁判上一罪 ，爰就此部分不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法第305條、第38條第1項第1款，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 宣玉華
法 官 黃翊哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於臺灣高等法院。 書記官 高文靜
中 華 民 國 98 年 10 月 12 日附錄本判決論罪科刑法條：刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。（罰金部分依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）