臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度簡上字第698號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
國民
辯 護 人 郭啟榮律師
上列上訴人因妨害名譽等案件，不服本院刑事庭民國98年6月22
日98年度壢簡字第780號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：98年度偵字第1127號），提起上訴，本院管轄之合議庭
改依通常程序審理，逕為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○均無罪。
理 由
壹、程序部分
甲、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告於準備程序對 於被告以外之人即告訴人甲○○，證人即甲○○雇用之店員 李淑娟、羅玉潔及蔡汶靜於偵查、警詢中之訊（詢）問筆錄 ，不爭執證據能力，足見審判外筆錄及文書具相當之可信性 ，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於 審判外之陳述均具證據能力。
二、被告於審判外之自白或不利於己之筆錄
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五 十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於準備程序、 審判期日對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據 能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於 製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事 ，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳 述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能
力。
乙、程序轉換部分
按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴 訟法第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常 程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文。經查， 本件被告被訴公然侮辱等案件，經本院第一審刑事簡易判決 分處拘役二十五日，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一 日，並定應執行刑四十五日，如易科罰金，均以新臺幣一千 元折算一日。惟本件有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四 項但書所載之情形，不宜以簡易判決處刑，爰依上述規定， 由本院改以第一審通常程序審判之，合先敘明。貳、實體部分（證明力部分）
一、聲請意旨（略以）：緣乙○○係甲○○在桃園縣龍潭鄉○○ 路二十七號所經營「知書答禮」書店之參考書供應商，於民 國九十七年二月一日下午一時許，在上址書店內，因收取參 考書貨款與甲○○發生爭執，竟基於公然侮辱之犯意，在不 特定人得共見共聞之書店門口，以「幹你娘」之不堪言語辱 罵甲○○。又於同年六月二日下午一時許，在上址書店內， 復因向甲○○收取書款時，因甲○○要求其因先前公然侮辱 案件至警局製作筆錄及收取書款等情互起爭執，復基於公然 侮辱之犯意，在不特定人得共見共聞之書店門口，以「骯髒 」之不堪言語辱罵甲○○，足以貶損甲○○之名譽。因認被 告先後二次均涉犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪嫌 等語。
二、檢察官認被告涉嫌上述罪嫌，無非係以被告乙○○坦承於上 述時、地責罵告訴人甲○○「骯髒」，以及證人即告訴人甲 ○○、證人李淑娟、羅玉潔之證言，均證稱於九十七年二月 一日在上述地點聽聞被告以「幹你娘」之言語辱罵甲○○為 據，並認為被告行為地點係不特定人得共見共聞之書店門口 ，而足以貶損告訴人甲○○之名譽等語。
三、按妨害名譽罪章中之犯罪，不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係 國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等 刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨， 有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首 應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法 保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應 受言論自由基本權之何種限制？茲詳述如下：
㈠按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議 決釋字第三六四號、第四０七號解釋理由書明言之。又憲法 第十一條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與
憲法第十四條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇 。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見 之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公 意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要 之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人 獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議 決釋字第四四五號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚 ，亦於司法院大法官議決釋字第四０七號解釋協同書中發人 深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃 社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由 ，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市 場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」marketpace -of-ideas theorie ），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪 存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即 植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員 的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能 培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌 輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權 利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數 人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數 人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受 接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道， 始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」 。
㈡又按八十九年七月七日，司法院大法官議決釋字第五０九號 解釋，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係， 著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益 所必要，與憲法第二十三條所定之比例原則尚無違背。其解 釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十 一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自 我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能 得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護， 法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法 第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設， 為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規 定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述 結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利，遭 受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第三 項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證 明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人
名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件 ，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始 能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其 所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即 不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官 或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽 之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解 釋文及解釋理由書），賦予刑法第三百十條第三項之規定， 具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之 效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人 等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉 證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言 之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠 證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表 言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為 真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責 任。
㈢分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第三百零九 條處罰的是「公然侮辱」之言論，第三百十條則處罰「意圖 散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同 條第三項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者， 不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂 「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及 誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：１不中聽的公 然侮辱言論（侮辱言論）；２足以毀損他人名譽之事之言論 （誹謗言論）；３雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論 第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而 與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之犯罪類型的爭議。 就第一、二種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準而言 ，學說多以刑法第三百十條第一項誹謗罪之構成要件「意圖 散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而 將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種 區別早有實務依據，司法院院字第二一七九號解釋曾舉例區 別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾 而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第三一○條 第一項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬 公然侮辱，應依同法第三百零九條第一項論科」。換言之， 刑法第三百零九條所稱「侮辱」及第三百十條條所稱「誹謗 」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後 者則係對於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，稱
之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見 表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現 ，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第三百十條第三項前 段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語 ，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足 以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。 另自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害 被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵 害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。 美國聯邦最高法院在Chaplinsky v. New Hampshire一案中 ，也曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」 ，亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害 公共秩序的言論。換言之，美國實務見解以為，公然侮辱罪 所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序 的維持。本院以為，上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以 併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。蓋何謂 「名譽」？正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就 有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒 有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實 作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如 果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過 這件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字五○九 號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中 言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論 與實務，第四輯，二００五年五月，第二四四頁）。亦即， 有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如 果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的 名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價 」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的 權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實 之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律 沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽， 應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），而 這種名譽感情，正如上述學者所言，充其量祇是「個人擁有 較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張 的「權利」（也就是刑法保護的法益）。換言之，法律不應 該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價 ，絕非值得法律保護的名譽。綜上所述，假如針對特定事項 ，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容 足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不
致構成誹謗罪，換言之，沒有事實為基礎的「評論」或「意 見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是 否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定 ，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、 粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這才是公然侮辱罪所要處 罰的客體。但接下來的疑問是，被「侮辱」的被害人真有所 謂「內部名譽」（感情名譽）可言？如果一個本來社會評價 （外部名譽？）認為帥氣英挺的男子，偏偏有人就是要刻意 指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至， 如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自 認不應受此評價，難道對其公開說出心中真實感受言語之人 －即使用詞不中聽－國家就可以繩之以公然侮辱罪處以刑罰 ？又即使是說出如「幹你娘」此類粗鄙、不堪入耳之言論者 ，國家就有理由以「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動 之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官 有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷， 祇要法官認為不中聽的話（或以法官個人價值所界定的社會 安寧秩序），就會構成侮辱罪？甚值吾人深思。 ㈣又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳 述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第三百十條第三項 前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規 定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，本 院評議後確信，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言 之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論 」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構 成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實 言論是否認識，應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑 法第三百十條後面的第三百十一條。該條規定「以善意發表 言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違 法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的 言論。而除第一款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」， 解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規 定外，餘第二、三、四款之「公務員因職務而報告者」、「 對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及 地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」 ，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前 條第三項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第三 項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面 言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上 所發展出的「真正惡意原則」（actal malice），大致相當
。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論 侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論 者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知 所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此 種不實內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第三 百十一條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然 侮辱罪，當亦有其適用餘地，以刑法第三百十一條第三款「 合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而 為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理 由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為 社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不 問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認 該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言 ，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見 ，亦即在許多灰色地帶的邊際案件上，要嚴格區分「事實」 與「意見」，實務上確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少， 正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述 ，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞 是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由， 與其說是對於刑法第三百十條誹謗罪之阻卻不法要件事由， 毋寧應視為係對於刑法第三百零九條之（不成文的）阻卻不 法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適 用刑法第三百零九條時，應留意以「合理評論原則」加以限 縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第三百零九條之規 定不致發生違憲之結果。
㈤末按檢視釋字五０九號解釋對於刑法第三百十條第三項前段 「證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真 實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足 以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為 不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人 名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言 下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論 。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行 證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能 證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有 相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦 不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法 應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為 真實之義務」等語。重點在這句「行為人雖不能證明言論內 容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確
信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事 實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以 大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實） 為真」，即使客觀上該事實非真實仍不構成誹謗罪。換言之 ，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始 該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。至於「 相當理由確信為真」之證明，蘇俊雄大法官在協同意見書中 稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意 捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與 事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官的協同 意見書則舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而 不知其真偽等情節，始屬相當」。而二位大法官所闡釋及舉 例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者 及不少實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要 求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由 足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟本院以為，所謂「 合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突 ，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式， 且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為 被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何 之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有案例中，應 為不爭的事實。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類 型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實 性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要 作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」， 正因為如此，大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為 ：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準， 而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯 有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故 意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新 發展，言論自由與新聞自由，一九九九年九月，第三八０頁 ）。綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀 上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第五０九號解釋理 由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保 障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的 ，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實 在與否的問題，業如前述，因而造成我國實務認定公然侮辱 「極易也極難」成罪之現象。正如美國聯邦最高法院「包爾 」（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之 下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是
多麼的惡毒，我們並不依賴法官或陪審團的良心來匡正它， 而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。無獨有偶 的，前大法官吳庚亦曾在釋字第五０九號解釋之協同意見書 謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否 之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民 主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者 錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之 自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於 可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地 或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障 」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論 自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必 須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」， 且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「 間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必 須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如 果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備 該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不 成立誹謗罪。
㈥最後的難題雖與本案無關，惟事涉妨害名譽罪的完整體系， 而有論述之必要。既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件 ，為何刑法第三百十條但書規定「雖屬真實但與公益無關的 言論」也要處罰的第三種言論？本院以為，誹謗罪其實保護 兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第五０ 九號解釋），而刑法第三百十條第三項後段所欲保障的正是 「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間， 所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有侵害隱 私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言，所 以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為二者法益截 然不同，所以刑法第三百十條才無法將「不真實言論」明定 為構成要件。嚴格的說，刑法第三百十條第三項但書就不應 該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害密秘罪章為宜 。當然，參見刑法第三百十一條所定的善意言論不罰規定， 如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非刑法處罰之言 論。
四、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文 。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法
院五十二年台上字第一三００號判例亦同此見解。此項證據 法則於非告訴乃論之罪之被害人，以及自訴案件之自訴人陳 述時，亦應有其適用餘地。再按刑事訴訟上證明之資料，無 論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之 懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑 唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十 六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參 照。又解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及前述所提出之 「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上， ，於公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則由自 訴代理人舉證證明，被告有毀損被害人名譽或侮辱被害人之 「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法 之依據，換言之，如公訴人或自訴代理人無法舉證證明被告 有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。本件因檢察官係認 被告涉犯刑法第三百零九條之公然侮辱罪，就檢察官於公然 侮辱罪之舉證責任，尚有加以詳述之必要：
㈠其實單純意見表達的「公然侮辱」，很難認定對於「名譽」 造成侵害，即令採取所謂「名譽感情」的說法，其所造成之 傷害，或者說傷害可能性，應該遠較「誹謗」來得小。蓋「 侮辱」並未針對「事實」指摘傳述，而個人在特定人或群體 當中的「評價」，不致輕易因他人言論而影響或取代，即便 是一句「卑鄙」、「無恥」，或本件被告所說的「骯髒」， 甚至更難聽的「幹你娘」所謂三字經，此類侮辱性言論對於 「名譽」的傷害，沒有誹謗言論來得具殺傷力。最重要的， 所謂侮辱性言論，均係涉及行為人主觀評價的意見表達，相 較於誹謗帶有不實事實的傳述，侮辱言論反而更應受到言論 自由的絕對保障。我司法實務上，檢察官祇要提出證據，說 明被告在不特定多數人得以共見共聞，或事實上有不特定人 或多數人得以共見或共聞之狀況下，包括如本件公開的法庭 中，曾經使用粗俗、不堪入耳之言論，即構成公然侮辱罪。 而此處究竟被害人的「名譽」如何受到減損，檢察官都是以 「因而侮辱」被害人此種循環論證的說法表示，或者僅以因 被告使用之言詞粗俗不堪，「足以貶損告訴人之人格（於社 會上之評價）」之用詞，即認已盡舉證責任。惟言詞是否粗 俗，端賴個人之品味而定，實情往往是，被指摘者不會因為 幾句粗俗言詞就受到社會上負面評價，毋寧反是說出此類粗 俗言詞的被告，會被社會評價為品位不佳、人品不良者，而
遭致人格貶低的社會評價，如此所謂「名譽」受損者，即非 提起告訴者，反係被告？！其實，保障言論者以最有效之語 言表意，原本就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選 用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分 在內，特別是「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人 在情緒激動時不得「口出惡言」以發洩情緒，無異於強令行 為人找尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴 重的無可挽回的犯行發生。簡單的說，在公然侮辱罪，被害 人被侵害的不是「名譽法益」，因為在欠缺事實基礎下，檢 察官如何證明被害人名譽受損？當行為人就是認為被害人的 言行舉止及人格，應該受到這樣的負面文字、言語評價，國 家憑甚麼要求人民不可以說出不中聽的話，國家（檢察官） 又要如何始得證明所謂被害人並不具有被告所「形容」的品 行。簡言之，一個涉及個人主觀判斷的評價，如何以他人（ 檢察官？法官？被害人自己？）的評價來代替，就客觀的角 度而言，檢察官要舉證「名譽受損」，無寧是「不可能的任 務」。換言之，幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例，是 否應該以檢察官未盡到說服責任，法院也無法消弭合理懷疑 ，而判處被告無罪，但是要檢察官（或告訴人）去證明一件 「無從證明之事」，又係強人所難，所以司法實務的發展反 而成為，祇要證明「有此言論」，就會有罪，所以本院上述 稱：我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之理由。總 之，從結果來看，本來是檢察官「不可能（有罪）的任務」 ，竟變成被告「不可能（無罪）的任務」，甚值司法實務深 思。
㈡又「事實陳述」與「意見發表」在概念上本屬流動，有時難 期其涇渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過程中 夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即應考慮事實之 真偽問題。換言之，此時不能將評論自事實抽離，而不論事 實之真實與否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公然侮辱，而 置誹謗罪的審查於不顧。檢察官在不具事實基礎的公然侮辱 罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可 能的任務，同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所 言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，可謂檢察官的 另件不可能任務（此部分因與本件無關，暫略不提），更不 用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意 ，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意 原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公 然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務 上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨
害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第五０ 九號解釋「一綱多本」的操作。本院確信，釋字第五０九號 解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張， 或再為補充解釋，否則該罪祇有「束諸高閣」一途，但觀察 現行實務操作此等犯罪，尤其公然侮辱罪所持「有說即等於 侮辱」的標準，我們也不得不承認，我國距離「妨害名譽罪 被束諸高閣」的那天，仍然非常遙遠。
五、訊據被告固不否認其於檢察官所指時、地有分別以「幹你娘 」、「骯髒」等語責罵告訴人甲○○，惟堅決否認有侮辱告 訴人之意圖，辯稱（略以）：兩次都是發洩對告訴人的不滿 ，因為一月三十一日要去向告訴人收帳書款兩千多元錢，找 不到他，二月一日打電話與告訴人約好再去收帳，結果去時 店內小姐又說他不在，而這個帳應該於農曆過年前就給付的 ，後來我就在走廊下面說怎麼可以這樣，他就出來，我就罵 他三字經「幹你娘」。我跟他們書店的交易是半年收一次帳 ，一月三十一日送過去寄賣的參考書，四月間就應該將沒有 賣完的書退還給我，並於那時跟我結帳，我去收了好幾次錢 都沒有收到，他店裡的小姐都說老闆不在，所以六月二日我 叫告訴人趕快將沒有賣完的書還給我，跟我結帳，他說我沒 有跟他預約，並且說我還沒有跟他處理二月一日罵他髒話的 事情，所以不跟我結帳，我才用台語罵他「骯髒」，他就說 我恐嚇他，並去地檢署告我以後，書才趕快寄還我。我後來 為此賠償告訴人六萬元和解，因為實在不想為此與告訴人糾 纏才和解的等語。辯護人則為被告利益辯稱（略以）：因為 告訴人積欠書款數千元，多次催討未給付，所以被告認為與 告訴人開設「知書達禮」的店名相當不相當，才有上述言詞 ，依據我們日常生活經驗法則，使用「三字經」或「骯髒」 等語，都是因為對方有某種行為才會這樣，不會因對方完全 沒有客觀行為就罵「三字經」，所以認三字經只是評價行為 ，而沒有包含對方的人品，又此兩部分很難切割，依據被告 跟對方的交易往來，被告不是對告訴人的人品故意侮辱，而 本件是因為上訴以後已經與告訴人和解，辯護人認為既然已 經和解，本件也無法撤回告訴，所以在二審請求法院如仍認 為被告有罪，請求給予緩刑的機會，讓被告不用再去負擔罰 金的處罰等語。經查：
㈠被告及證人即告訴人甲○○均不否認，九十七年二月一日及 六月二日，均係因為被告前往收款未果而發生爭執，被告所 辯告訴人九十七年二月一日要向告訴人收取的書款為三千五 百十元，有被告提出之存提款明細表詳載於同年二月五日交 換之票據金額可證（參見偵查卷第四十一頁），且該書款係
九十六年七月二十九日告訴人向被告拿書，應於九十七年農 曆過年前即應給付之款項，此告訴人於偵查中亦不爭執真正 ，足認被告所辯每半年與告訴人結帳一次，以及上述書款到 期後，告訴人遲未給付，堪信為真。而九十七年六月二日的 應收帳款，告訴人早於同年四月四日即提出要退還被告之書 單，有被告所提出由「知書達禮」書店出具之退貨單附卷可 證，因而告訴人至遲於四月四日即明知應給付被告之書款金 額（亦僅數千元），惟被告多次收款未果，直至同年六月二 日再次前往收款時，仍無法收取區區僅數千元之書款，此亦 為告訴人於偵查中所不爭執。是告訴人就僅數千元之書款， 每屆半年之應付款期日，屢有拖延未給付之紀錄，而被告亦 係因為告訴人有此拖欠情事，始口出上述言語，已堪證明。 末查被告因為本案兩次行為，已與告訴人達成和解，給付新 臺幣六萬元之損害賠償，有本院中壢簡易庭之調解筆錄一件 在卷可證。
㈡檢察官認為被告責罵告訴人「幹你娘」、「骯髒」等語，足 以貶損告訴人之名譽。惟檢察官如認為告訴人不應受到上述 之評價，應先證明告訴人（及其上述拖欠債務之行為），於 社會上不應為此評價。如前所述，「名譽」是一種外部社會 的評價，法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛