臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度易字第187號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵續字第
六六號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國90年間係龍巖建設開發股 份有限公司（嗣變更登記為龍巖人本服務股份有限公司，下 稱龍巖公司）總監，竟意圖為其胞兄（起訴書誤載為胞弟） 吳源三（已歿）不法之所有，於90年1、2月間某日，在告訴 人戊○○位於桃園縣龜山鄉○○街73號住處，向告訴人戊○ ○佯以投資購買龍巖公司真龍殿骨灰室靈骨塔塔位，保證五 年後以二倍價格買回為由，招攬告訴人戊○○投資，致告訴 人戊○○因此陷於錯誤，於90年2 月26日簽立訂購申請單， 以分期付款方式，支付新臺幣（下同）一百七十五萬元而購 得前揭塔位二十個，吳源三因此獲取四十二萬八千零二十五 元之佣金收入。詎五年後，被告竟拒絕履行上開收購承諾， 告訴人戊○○始悉受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條 第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決； 刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分 別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。認定犯罪 事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實 所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯 罪行為，不能遽為有罪之認定。事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎。刑事訴訟法第一百六十一條第一 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年 上字第一八三一號、四十年台上字第八六號、九十二年台上 字第一二八號判例要旨參照）。再按刑法第三百三十九條第
一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂以詐術使人 交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法， 不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高 法院四十六年臺上字第二六○號判例要旨可資參照）。即刑 法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不 法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事 債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經 驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法 主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付 ，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非 必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在 債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦 僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之 狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。三、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「具有 較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加 以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而 言（最高法院九十六年度台上字第五九七九號判決要旨參 照）。經查，證人即告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○ ○與吳丙○○於檢察事務官詢問時所為之證述，均係被告 以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護 人已就上開證述之證據能力表示爭執（見九十六年度審易 字第二○一八號卷第33頁），本院審酌告訴人戊○○及證 人乙○○、丁○○○與吳丙○○上開陳述作成之狀況，及 其等在檢察事務官詢問時所為陳述外，尚有在本院審理時 具結後所為具有證據能力之證述可供作為證據，故告訴人 戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙○○在檢察事務官 詢問時所為之證述，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就 同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他 證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件 ，核與前述刑事訴訟法第一百五十九條之二所定情形不符
，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是告訴人 戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙○○於檢察事務官 詢問時所為證述即無證據能力，不能作為本案論罪之依據 。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之一 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯 有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人 若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查 原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所 為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 （最高法院九十六年度台上字第五六八四號判決要旨參照 ）。經查，告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳丙 ○○於偵查中向檢察官所為之證述雖亦屬被告以外之人於 審判外之陳述，惟被告及辯護人均未具體指明其等於偵查 中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調 查之證據，參酌上開說明，告訴人戊○○及證人乙○○、 丁○○○與吳丙○○於偵查中之證述，毋庸另為證明，即 應認有證據能力。
（三）再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一 百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百 五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用卷附之錄音 譯文，被告及辯護人於本院審理均同意有證據能力（見本 院卷第45頁、第73頁），且迄於本院言詞辯論終結前亦未 異議，本院審酌前開證據查無有何違反法定程序取得之情 形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故應認為有證 據能力。
（四）至其餘非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之 情形，應認有證據能力。
四、公訴意旨認被告甲○○涉犯詐欺罪嫌，係以被告於警詢與偵 查中之供述、告訴人戊○○之指訴、證人乙○○、丁○○○ 與吳丙○○之證述與吳源三報聘及下組織銷售一覽表、訂購 申請單、買賣契約書、一六八有限公司聯邦商業銀行東台北 分行帳號000000000 號帳戶交易明細表、申請金融票據明細
表、錄音光碟及其譯文、存證信函、臺灣桃園地方法院檢察 署公務電話紀錄與龍巖公司傳真資料等為其認定之依據。惟 訊據被告固不否認於90年1、2月間擔任龍巖公司總監及告訴 人戊○○有購買龍巖公司真龍殿靈骨塔塔位，與訂購單上係 登載吳源三為業務員等情，惟堅詞否認有公訴意旨所指之詐 欺取財犯行，辯稱：伊並未答應以二倍價格買回，伊是向告 訴人表示如果沒有超過十萬元，會以十萬元買回云云。經查 ：
（一）被告於90年1、2月間某日，在告訴人戊○○位於桃園縣龜 山鄉○○街73號住處，招攬告訴人戊○○投資購買龍巖公 司真龍殿骨灰室靈骨塔塔位，告訴人戊○○於90年2 月26 日簽立訂購申請單，以分期付款方式購得前揭塔位二十個 ，故吳源三因此自龍巖公司獲取佣金利益等情，為被告所 不否認，並有告訴人戊○○及證人乙○○、丁○○○與吳 丙○○於偵查中及本院審理時具結後均證述被告有向告訴 人戊○○及證人乙○○、丁○○○招攬購買龍巖公司靈骨 塔塔位等語為憑，復有告訴人戊○○之塔位買賣契約書、 分期付款買賣契約書、塔位權利憑證及訂購申請單、錄音 譯文、吳源三報聘及下組織銷售一覽表在卷可稽（見九十 六年度他字第五七五號卷第5至9頁、第11至15頁，九十六 年度偵字第一一三○二號卷第10頁），是此部分事實洵堪 認定。惟告訴人戊○○所購買之真龍殿靈骨塔塔位既已取 得塔位權利憑證，且公訴人復未舉出任何證據證明該塔位 權利現已不存在或已無任何價值，自難遽認被告招攬告訴 人戊○○購買上開靈骨塔塔位有何詐術可言。
（二）又依被告於97年6 月30日檢察事務官詢問時供稱：我可能 有說要買回的事等語（見九十六年度偵續字第六六號卷第 141 頁），及告訴人戊○○、證人乙○○、丁○○○與吳 丙○○於偵查及本院審理時於具結後亦一致證稱：購買靈 骨塔塔位是因為被告說這靈骨塔塔位很好，五年後他會以 購買價的二倍買回等語明確（見九十六年度偵字第一一三 ○二號卷第5頁，九十六年度偵續字第六六號卷第146頁、 第150 頁，本院卷第30頁、第34頁、第59頁、第61頁、第 66至67頁），再佐以被告與告訴人戊○○及證人吳丙○○ 之對話錄音譯文內容，當告訴人戊○○對被告表示：當時 你說這個東西你買下去，以後你那貸款到完，五年以後， 你要多一倍要買回去等語時，被告連聲回答：「對。對。 對…」（見九十六年度他字第五七五號卷第11頁），嗣證 人吳丙○○亦向被告表示：你對他們的承諾這八十位，繳 到五年一到，我會多一倍跟你們拿回來等語時，被告亦表
示：「有這句沒錯，這句話我有講」（見九十六年度他字 第五七五號卷第12頁），足見被告確有對告訴人戊○○提 出保證於五年後以二倍價格買回其所購買之靈骨塔塔位之 承諾。雖證人吳丙○○於本院審理時，對被告當時是否有 說明每一塔位之單價時，有證述前後不一且與告訴人戊○ ○所述不符之情形，然證人吳丙○○於本院審理時業已說 明：我印象中有講到單價，但是有分是戊○○或是周素嬌 ，我記得是在周素嬌部分有談到單價。我沒有注意聽問題 是問戊○○還是周素嬌，我只注意到問題的核心是問我有 無談到單價，因為周素嬌的部分，有提到單價，所以我才 會提到單價，不是因為戊○○講的跟我不一樣，所以我才 否認這個問題等語明確（見本院卷第44頁），自不能僅因 證人吳丙○○所述偶有出入，即全盤否認其證述之憑信性 。又證人吳丙○○雖與告訴人戊○○之妻周素蘭為姐妹， 與告訴人戊○○即有姻親關係，然其與被告胞兄吳源三為 夫妻，縱使吳源三已經亡故，但民俗上其與被告間之姻親 關係仍在，且本件被告如經認定有以上開保證五年後二倍 價格買回之條款而詐欺告訴人戊○○，因吳源三當時亦在 現場，且為本件唯一得利之人，則證人吳丙○○身為吳源 三之繼承人，在情理上對告訴人戊○○恐難推諉塞責，是 其應無偏袒告訴人戊○○之理，故其證詞應堪採信。（三）另依被告於96年3 月12日於檢察事務官詢問時先供稱：我 沒有推銷戊○○購買靈骨塔塔位，是我哥哥吳源三推銷的 云云（見九十六年度他字第五七五號卷第29頁），於96年 8 月23日檢察官訊問時改稱：戊○○購買靈骨塔塔位時， 我是希望他能加入龍巖，我是跟他說，他買的塔位，到95 年時，若沒有達到十萬元的牌價，我願意用一個塔位十萬 元跟他買回云云（見九十六年度偵字第一一三○二號卷第 6 頁），於97年6月2日檢察事務官詢問時又改稱：我不會 去說買回的事情，我也沒有向任何客戶說保證買回的事。 我與告訴人他們聚會過二次，我確實有請他們加入龍巖公 司云云（見九十六年度偵續字第六六號卷第102 頁），於 98年7 月15日於檢察事務官詢問時又改稱：沒有向告訴人 承諾五年後以二倍價格收購云云（見九十八年度他字第二 二九九號卷第29頁），於98年2 月12日本院行準備程序時 又供稱：91年1、2月間本來是徵員許金河，沒談到推銷或 銷售業務云云（見九十六年度審易字第二○一八號卷第32 頁），則被告就90年1、2月間某日在告訴人戊○○住處聚 會之目的、有無向告訴人戊○○推銷龍巖公司靈骨塔塔位 、有無提出五年後以二倍價格收購及有無附加每個塔位未
達十萬元始買回之條件等情節，其供述一再反覆，是其所 辯：沒有提出保證五年後以二倍價格買回，或是以五年後 塔位沒有增值到一個十萬元時，保證以一個十萬元買回云 云，均難採信。
（四）再以本件告訴人戊○○與被告間，具有民俗上所稱之姻親 關係，業已說明如前，又被告當時擔任龍巖公司總監，職 位崇高，且被告個人財力雄厚，是告訴人戊○○因而未將 被告允諾之上開五年以二倍價格買回之保證條款記載於契 約或訂購申請單內，與常理並不違背，故不能因上開保證 條款未以書面方式約定或未留下任何文字記載，即遽認被 告未作出上開保證。
（五）被告雖否認且未履行上開五年以二倍價格買回之保證條款 ，惟依其於本院審理時供稱：我在錄音譯文有提到公司合 建，就是將塔位賣回去給龍巖公司，公司用買受者的原價 買回，我只要負擔十萬元及原價的差額。如果告訴人要求 我用兩倍價錢買回，我還是可以負擔等語明確（見本院卷 第78至79頁），佐以被告於98年6月4日申請之財產歸屬資 料清單，其名下有多筆土地及房屋，其中僅坐落於台北市 內湖區之土地，即有五百二十九萬餘元之價值，此外被告 亦有龍巖公司近四百萬元之投資額，顯見被告確有相當之 資力得履行上開保證條款。因之，本件雙方之爭執應屬債 務不履行之民事糾紛範圍，而於民事債務當事人間，若有 未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原 因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，或因合法得對 抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行 惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺 犯罪一端，又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足 以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積 極證據，自難以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被 告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，而對其以詐欺罪 相繩。是本件被告雖未對告訴人戊○○履行上開保證之內 容，惟此僅涉及民事之糾紛，告訴人戊○○應另循其他民 事途徑解決。
五、綜上所述，告訴人戊○○基於姻親情誼及其對被告在龍巖公 司之職位與個人資力之確信，而同意購買龍巖公司真靈殿靈 骨塔塔位，非出於被告實施何欺罔行為，致其有所誤認造成 投資風險之錯誤判斷，是縱被告未履行五年後二倍價格買回 之保證條款，核屬被告與告訴人戊○○間之民事糾葛，且本 件公訴人所提之證據方法無法使本院形成被告有其所指犯行 之確切不疑之心證，此外，復查無其他積極證據，得以證明
被告有公訴意旨所指犯行，揆諸首開法條及判例之說明，本 件不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪判決之諭知。六、臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一六七七五號移 送併辦意旨略以：被告甲○○意圖為其胞兄吳源三不法之所 有，於90年1、2月間某日，在告訴人戊○○位於桃園縣龜山 鄉○○街73號住處，向證人乙○○、丁○○○佯以投資購買 龍巖公司真龍殿骨灰室靈骨塔塔位，保證五年後以二倍價格 買回為由，招攬證人乙○○、丁○○○投資，致證人乙○○ 、丁○○○亦因此陷於錯誤，均以分期付款方式，分別支付 一百七十五萬元及三百五十萬元而各別購得前揭塔位二十個 與四十個，吳源三因此獲取約一百萬元之佣金收入。詎五年 後，被告竟拒絕履行上開收購承諾，證人乙○○、丁○○○ 始悉受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取 財罪嫌，且與已起訴之案件為事實上同一而移送併辦等語。 惟查，本件被告被訴詐欺罪嫌部分，公訴人所指之被害人為 戊○○，與移送併辦意旨所指之被害人為乙○○、丁○○○ 並不相同，故難謂其係同一事實，且本件既經本院諭知無罪 判決，業如前述，則移送併辦案之犯罪事實，與本案亦不生 裁判上一罪之法律上同一案件，本院就移送併辦部分自無從 併予審理，此移送併辦又非訴之性質，無從駁回，自應退回 檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官馮浩庭到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日 刑事第十二庭審判長法 官 魏于傑
法 官 許雅婷
法 官 李文娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭秀蓉
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
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