臺灣新竹地方法院民事判決 97年度建字第15號
原 告 乙○○
訴訟代理人 劉正穆律師
徐宏澤律師
被 告 甲○○
號
訴訟代理人 劉純增律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年10月22日辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾壹萬伍仟貳佰陸拾肆元，及其中新臺幣柒拾伍萬玖仟肆佰肆拾捌元自民國九十七年三月十九日起，其中新臺幣伍萬伍仟捌佰壹拾陸元自民國九十八年九月一日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾柒萬壹仟柒佰伍拾伍元為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌拾壹萬伍仟貳佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時係聲明請求被告 應給付原告新臺幣（下同）773,776元及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於民國97 年7月8日言詞辯論時減縮請求金額為753,876；旋又於97年7 月17日言詞辯論時擴張請求金額為759,448；後再於98年8月 26日具狀擴張請求被告應給付原告815,264元及其中759,448 元自支付命令繕本送達翌日起暨其中55,816元自98年9月1日 起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核係減縮、 擴張應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告於96年3月24日與原告簽訂「甲○○富興住 宅新建工程」合約1紙，由原告承攬住宅新建工程，依雙方 簽訂之協議所示，被告於原告完成工程後，尚應支付原告工 程餘款，豈料被告竟無視合約規定，毫無誠信而於工程完成 後拒絕支付尾款，後經原告聯繫且發出存證信函要求支付後 ，被告竟均置之不理，本件系爭工程業已完工、兩造未約定 以原告申請使用執照並核發後為本件工程餘款之付款條件， 爰依民法第490條第1項之規定，請求被告給付工程尾款815,
264元，爰分述如下。
（一）原告主張系爭工程已完工，被告應依約給付剩餘工程款： 按本案當事人間所簽訂之「甲○○富興住宅新建工程」（ 下稱系爭工程）契約，由原告承攬被告住宅興建工程，為 一承攬契約，依民法第490條第1項規定，「稱承攬者，謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約」，而所謂「工作完成」係指將契約 所約定之工程範圍依約建造完成。本件系爭工程契約所約 定之工程範圍為整體住宅主體工程，範圍以系爭工程契約 所附之由「永銘建築師事務所」所製作之系爭工程平面施 工設計圖（下稱系爭設計圖）為限。原告依約履行系爭工 程，雖被告稱系爭工程尚有「未完工部分項目施工列表」 之未完成部分，然除系爭工程1、2、3樓之紗窗、紗門部 分外，其餘部分如1樓之爐臺、洗水槽、2樓之化妝室、3 樓之化妝室門板，及1、2、3樓所謂之二次施工兩側窗戶 均未在系爭設計圖範圍內，被告亦未提出任何兩造於訂立 系爭工程契約後就二次施工合意之證明，故非屬原告就系 爭工程契約之承攬範圍內，亦與系爭工程之完工與否無關 。而該系爭工程1、2、3樓之紗窗、紗門部分係因可歸責 於被告使未能加以施工亦為被告所不爭執（參97年8月21 日言詞辯論筆錄），但整體的建築已建造完成，此有臺灣 省建築師公會之鑑定報告認定系爭工程之建築物已建造完 成可稽，故就承攬物是否完工從整體實質之結構作判斷標 準，應可認定原告主張系爭工程已完工，被告應依約給付 剩餘工程款，為有理由，並非如被告所言原告迄今未依約 完工，並屢經被告多次催促及以存證信函通知均不予置理 之事實，至於是否就系爭工程有瑕疵，乃有關承攬人瑕疵 擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已 完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，即 與承攬工程是否完工實屬二事，被告不得引為拒絕給付剩 餘工程款之依據。
（二）兩造有無約定以原告申請使用執照並核發後，為本件工程 餘款之付款條件？
當事人兩造間所簽訂之系爭工程契約中並未約定以原告申 請使用執照並核發後，作為本件工程餘款之付款條件： １按依兩造間所簽訂之系爭工程契約中並未約定原告負有申 請使用執照之義務，該使用執照之取得並非兩造所簽訂之 系爭工程契約之內容，原告依系爭工程契約之內容僅為被 告完成住宅建物之主體工程，被告以非系爭工程契約內容 之未完成為由拒絕給付工程款，難謂有據。
２況「建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執 照」；「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造 人申請使用執照」；「建築物非經領得使用執照，不准接 水、接電及使用」，建築法第28條第3款、第70條第1項前 段、第73條第1項前段均有明文，該等執照之取得，均非 屬於系爭工程契約由原告承攬之主體工程範圍；且依建築 法第13條及第14條規定「本法所稱建築物設計人及監造人 為建築師，以依法登記開業之建築師為限」；「本法所稱 建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為 限」，原告並非建築師亦非依法登記開業之營造廠商，依 法不得申請房屋使用執照，此為被告訂約時所明知，兩造 當無約定原告負有為被告請領使用執照之契約義務的可能 。
３又被告稱原告在系爭工程契約背面記載有付款方式，其內 有「使用執照下來後，1個月內房子不漏水後付清尾款」 字句，是原告申請使用執照屬承攬工程範圍內之依據云云 ，但被告業已自承該付款方式為原告所單方製作，其對這 件事情完全不知道等語（參97年7月17日之言詞辯論筆錄 ），更可證被告以此作為請求原告申請使用執照之依據無 理由，則原告既已完成系爭房屋之主體工程建造，應認業 已完工。
（三）如認本件系爭工程已完工，原告請求被告給付工程餘款81 5,264元，應有理由？
原告主張，系爭工程之承攬既已完工，被告依約即應給付 工程款，若欲主張承攬瑕疵，僅得依民法規定另為請求修 補、減少價金或解約，不得據以拒絕給付工程款。 １按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其 請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人 不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人 請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第 1項、第2項之規定即明。本件兩造間之法律關係既為承攬 ，承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬 人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得 解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項，第494 條亦定有明文。是被上訴人如認上訴人之工作有瑕疵，僅 得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬， 而不得逕行拒絕給付全部報酬（最高法院76年度臺上字第 1079號判決意旨參照）。
２被告主張之「未按圖施工部分」、「工程瑕疵部分」及「
未按合約施工部分」，經兩造同意依臺灣省建築師公會鑑 定，除認鑑定標的物（即系爭工程）之現狀為該建築物已 完成外，對系爭工程被告主張上述有瑕疵部分，認定有瑕 疵之存在部分原告所需負擔之價差分別為68,722元、35,3 80元、25,304元，合計145,387元，是如被告認原告之工 作有瑕疵，亦僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或 請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬，今被告認 原告之系爭工程施作有瑕疵，而拒絕給付已到期之工程款 ，於法自有不合。
３次按，縱認被告得行使瑕疵修補請求權，但被告尚未實際 自行修補，難謂被上訴人得以尚未產生之瑕疵修補費用債 權抵銷應給付之已到期工程款（最高法院91年度臺上字第 771號判決意旨參照）。因此被告若抗辯伊得以工程瑕疵 修補預估費用與伊應給付之工程款部分為抵銷，自非正當 。
４退言之，如認被告得主張減少報酬或損害賠償，則本件依 鑑定結果實際施作與設計圖說價差及應修復之費用合計為 145,387元，此部份原告同意鑑定結果。則本件兩造就工 程費用為4,169,448元，經扣除價差及應修復之費用合計 為145,387元後，本件工程款之總金額為4,024,061元。至 被告所提之瑕疵維護費用49萬餘元，原告否認之，另被告 所稱紗門、紗窗未施作部份，其屬1、2、3樓部分，原告 業已訂製完成，然因被告拒絕讓原告進場施工，此非屬可 歸責於原告之事由，其他窗戶、玻璃部分則非兩造合約所 約定，被告亦不得持此理由拒絕付款。再被告主張原告毀 壞其電冰箱、電腦等，原告否認之。
５依兩造簽訂「甲○○富興住宅新建工程」契約所附估價單 所載，系爭工程以每坪43,800元計價，以上金額不含稅， 含稅加5%，此有估價單可憑，本件原告已開立發票予被告 收執，依法自得就工程款加計5%，請求被告給付之，則原 告開立發票後，被告應給付含稅後之工程款計4,225,264 元（4,024,061×1.05=4,225,264），被告已付3,410,000 元之工程款，被告尚應給付原告815,264元。本件爰擴張 請求金額為815,264元及其利息，並提出兩造簽訂之工程 合約書、估價單、付款方式、存證信函、系爭住宅照片等 件為證。
（四）為此聲明：
１被告應給付原告815,264元，及其中759,448元自支付命令 送達被告之翌日起（即97年3月19日），其中55,816元自 辯論意旨狀繕本送達後起（即98年9月1日），均至清償日
止，按年息百分之5計算之利息。
２訴訟費用由被告負擔。
３請准原告供擔保後宣告假執行。
二、被告則以：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項 定有明文，查本件兩造間固有簽訂承攬住宅新建工程合約 ，然截止目前原告仍未依約完工，且屢經被告多次催促， 甚至亦以存證信函通知，卻均不予置理。是原告既未完成 約定之工作，依法何得請求工程款項。
（二）退步言之，倘系爭工程被認定已完工者，惟按工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。承攬人不於 前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請 求償還修補必要之費用。再按承攬人不於前條第1項所定 期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬，定 作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減 少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條、第494條及 第495條分別定有明文。查本件被告早於97年3月6日以存 證信函通知原告有關系爭工程中，仍有諸多未完成工程、 未按圖施工及工程瑕疵等缺失，甚至包括因施工違誤所造 成之損壞等，並要求應於限期內改善及完成所有工程，然 卻未獲置理，延宕至今，被告只好依法主張所有權利，並 要求賠償損失。
（三）就本件爭點部分之陳述：
１本件系爭工程尚未完工：
被告否認系爭工程已完工，兩造間簽定新建工程承攬合約 ，係以永銘建築師事務所繪製施工圖所示之施作範圍及項 目為合約內容，此節原告亦不否認。而原告就系爭建物1 、2、3樓之紗窗、紗門、塑鋼門、爐臺、洗水槽、化粧室 玻璃及二次施工的16個窗戶，如97年7月30日庭呈系爭工 程「未完工部分項目列表」所示，確實未予施作完成，此 節可由原告所提原證五所示之存證信函內文自稱二次施工 的16個窗戶尚未完成等語可為明證。至於系爭建物1、2、 3樓漏未施作之紗門、紗窗、塑鋼門等部分，原告先則稱 施工圖上沒有設計，後經被告提出施工圖，乃改稱該等紗 門、紗窗、塑鋼門等已做好了，只是被告拒絕讓原告安裝 ，才會把它載走的，然此經被告否認後，原告卻又改稱係 因付款爭執才會未予安裝的。是足見原告為達勝訴目的， 不惜數次更易說詞，然卻無法推翻尚未安裝紗門、紗窗及 塑鋼門之事實。且即令於本件爭訟期間，亦不見其有履約
之誠意，完全拒絕安裝上開設施。洵此，原告又何得奢言 系爭工程已完工矣。
２兩造約定以原告申請使用執照並核發後，為本件工程餘款 的付款條件：
查本件兩造於系爭承攬合約中即有約定，工程範圍：整體 住宅，除有約定水電工程不在合約範圍外，其餘包括住宅 新建及證照申辦等均應涵括在合約範圍內。且為補充未盡 明白之處，原告甚至具體列舉所謂的「付款方式」明確約 定：如（2）各項工程完後，工程總額扣留1成尾款，付其 餘款送件。（3）使用執照下來後，1個月內房子不漏水後 付清尾款等語。由此，原告已明確認知申辦系爭房屋的使 用執照為其承攬工程項目之一，倘非如此，應不致有如此 約定。退步言之，即令申辦使用執照不被認定為承攬工程 之範圍內，然其至少應為給付工程尾款之付款條件，是使 用執照即尚未核發，付款條件即未成立，被告自無依約給 付工程尾款之義務。
３如系爭工程已完工，原告請求被告給付工程餘款815,264 元，有無理由？
⑴退步言之，倘系爭工程被認定已完工，則原告應就①系 爭工程未完成部分如紗窗、紗門、爐臺、洗水槽及二次 施工兩側窗戶等；②施工造成損壞部分如電腦、洗衣機 毀損修繕費用；③系爭工程瑕疵修復費用等提出賠償， 或逕為抵銷。
⑵對於臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處就本件系爭房屋 施工瑕疵部分，應修繕項目及費用估計之鑑定結果表示 意見如下：
①鑑定結果第三項花崗石修復費費用就3樓前陽臺地坪 未為計算。
②鑑定結果第五項認定總修復費用為145，387元，與業 界估算約差距太大。
（四）本件被告早於97年3月6日以存證信函通知原告有關系爭工 程中，仍有諸多未完成工程、未按圖施工及工程瑕疵等缺 失，甚至包括因施工違誤所造成之損壞等，並要求應於限 期內改善及完成所有工程，然卻未獲置理，延宕至今，被 告只好依民法第493、494條主張所有權利，並要求賠償損 失
（五）為此答辯聲明：
１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３本件被告如受不利判決，願提供擔保，請准為免予假執行
之宣告。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於96年3月24日簽訂「甲○○富興住宅新建工程」契 約，由原告承攬被告住宅興建工程，約定含水電工程部分 ，每坪以43,800元計價，又兩造另約定水電工程由被告另 選定包商施作，扣除水電工程每坪計價4,000元後，每坪 改以39,800元計價，住宅坪數以滴水坪為準。（二）上開住宅興建後實際坪數為104.76坪，總計工程費為4,16 9,448元（39,800元×104.76坪＝4,169,448元）。（三）被告因上開契約，已支付定金10,000元及工程材料費1,00 0,000元，其餘款項由原告每月向被告收取，總計被告連 同定金材料費已支付3,410,000元之工程款給被告。四、得心證之理由：
本件原告主張其向被告承攬「甲○○富興住宅新建工程」， 均已完工，原告就其完成之工程，已開立發票予被告，被告 竟以原告尚未申辦系爭住宅之使用執照而拒付工程尾款815, 264元，惟使用執照之申請並非工程合約範圍或被告給付尾 款之條件，被告無理由拒付工程尾款，本件原告屢次催討不 獲置理等情，業據其提出工程合約書、估價單、存證信函、 系爭住宅照片等件為證。被告對於原告確已開立發票，且有 部分款項未支付之事實並不爭執，惟辯稱：系爭工程中，仍 有諸多未完成工程、未按圖施工、工程瑕疵等缺失，甚至包 括因施工違誤所造成之損壞等，被告要求原告應於限期內改 善及完成所有工程，然卻未獲置理，延宕至今，且原告尚未 申辦系爭住宅之使用執照，被告只好依法主張所有權利，並 要求賠償損失。是本件兩造爭執之處應在於：㈠本件系爭工 程是否業已完工？㈡兩造有無約定原告負有申請系爭房屋使 用執照之義務，或以原告申請使用執照並核發後，為本件工 程餘款的付款條件？㈢原告請求被告給付工程尾款815,264 元（含稅），有無理由？（即被告抗辯未完工、未按圖施工 、工程瑕疵、施工造成損害而請求與未付工程尾款抵銷有無 理由？），茲論述如下：
（一）本件系爭工程應已完工：
１被告辯稱本件尚有附件所示「未完工部分項目列表」所示 之工程項目尚未完工。原告則主張（詳如附表所示）： ⑴「1樓：缺編號W2紗窗2件」、「1樓：缺編號W3紗窗1件 」、「1樓：缺編號D2紗門1件」、「2樓：缺編號W4紗 窗2件」、「2樓：缺編號W5紗窗1件」、「3樓：缺編號 W4紗窗1件」、「3樓：缺編號W6紗窗1件」、「3樓：缺 編號W7紗窗4件」、「3樓：缺編號D4紗門1件」、「3樓
：缺編號D3塑鋼門1件」部分，其俱已購入可以安裝。 ⑵「1樓：缺爐台1件」部分，雖屬工程合約範圍，然當初 雙方講好就做結構，被告原來要舖花崗石，但因價格太 貴所以沒有舖設，其既已做好爐台結構，應已完工。 ⑶至於「未完工部分項目列表」所示「1樓：缺洗水槽1件 」、「2樓：缺化妝室窗戶玻璃」、「1樓：缺二次施工 兩側窗戶6個」、「2樓：缺二次施工兩側窗戶7個」、 「3樓：缺二次施工兩側窗戶3個」部分，均不在兩造工 程合約範圍內。「1樓洗水槽」、「2樓化妝室窗戶玻璃 」設計圖說均沒有標示，當時是被告要求變更設計，在 2樓再加1個衛浴，當初談好只施作砌磚、貼磁磚等語。 ２查「未完工部分項目列表」所示「1樓：缺編號W2紗窗2件 」、「1樓：缺編號W3紗窗1件」、「1樓：缺編號D2紗門1 件」、「2樓：缺編號W4紗窗2件」、「2樓：缺編號W5 紗 窗1件」、「3樓：缺編號W4紗窗1件」、「3樓：缺編號W6 紗窗1件」、「3樓：缺編號W7紗窗4件」、「3樓：缺編號 D4紗門1件」、「3樓：缺編號D3塑鋼門1件」等部分，屬 系爭工程合約範圍，為兩造所不爭執，復於本件訴訟進行 中，經兩造同意後，由原告派員前往被告系爭住宅安裝完 竣之事實，為原告是認屬實（見本院98年9月24日言詞辯 論筆錄），故此部分應已完工。
３而「未完工部分項目列表」所示「1樓：缺爐台1件」部分 ，原告主張此雖屬工程合約範圍，然依兩造之約定僅為結 構體，不包括磁磚或花崗石之貼覆，其既已做好爐台結構 ，應已完工等語。被告對於原告已完成爐台結構體之事實 並不否認，惟以原告應舖設磁磚始能謂完工等語置辯。查 兩造簽訂之工程合約，就此並無特別約定；而依兩造所不 爭執由永銘建築師事務所繪製之系爭住宅設計圖說（下稱 設計圖說）所示壹樓平面圖廚房位置確實有一水槽設計， 惟其上並未標示「貼磁磚」（見本院卷一第83頁），再參 照上開設計圖說如有「貼地磚」、「貼磁磚」之設計，均 會在圖上標明註記（見本院卷一第86頁），被告就未於水 槽上貼磁磚應即屬未完工之辯解復未能提出其他事證以實 其說，自應認原告主張貼覆磁磚不在兩造約定之工程範圍 內，水槽結構體完成即屬完工等語為可採。
４關於「未完工部分項目列表」所示「1樓：缺洗水槽1件」 、「2樓：缺化妝室窗戶玻璃」部分，原告否認係在工程 合約範圍內，查兩造簽訂之工程合約，就此並無特別約定 ；而稽諸系爭住宅設計圖說，就此亦全無標明註記（見本 院卷一第83頁），被告雖以2樓化妝室玻璃是因為風水師
建議，2、3樓都不要作洗手槽換成2樓化妝室玻璃跟門等 語置辯，惟未能證明上開工程項目為兩造約定之合約內容 ，原告復否認有施作之義務，自應認被告上開所辯，無從 採信。
５末查，「未完工部分項目列表」所示「1樓：缺二次施工 兩側窗戶6個」、「2樓：缺二次施工兩側窗戶7個」、「3 樓：缺二次施工兩側窗戶3個」部分（即二次施工16個窗 戶），原告主張不在兩造工程合約範圍內，核與設計圖說 壹、貳、叁樓結構平面圖上就此二次施工之16個窗戶均以 虛線標示（見本院卷一第89頁），而與壹、貳、叁樓平面 圖上W1-W7等符號繪出實線窗戶之標示顯然不同（見本院 卷一第83頁），堪證原告主張二次施工之16個窗戶不在兩 造原來約定之合約範圍等語為可信。雖原告寄發予被告之 存證信函附件自承「目前工程尚未完成部分為左右兩邊窗 戶造假（建築設計圖沒有窗戶的部分）共計16個，其中… ，工程未完成部分，計價合計88,200元」等情（見本院卷 一第15頁），然原告於本院主張：原來契約是沒有約定二 次施工的16個窗戶，但是施工過程中，因為我沒有幫他作 RC牆，而是作磚牆，所以我們後來口頭約定由我施作二次 施工16個窗戶來補這部分的差價，鑑定結果14萬餘元既然 要扣除，就不應該再扣這16個窗戶的工程款等語（見98年 10月22日言詞辯論筆錄），所述契約原未約定二次施工16 個窗戶部分，既與兩造不爭執之設計圖說相符，應認原告 主張該二次施工之16個窗戶不在兩造約定之合約範圍內為 真。雖被告否認兩造嗣後合意以磚牆改作RC牆之價差增作 二次施工16個窗戶加以找補，且原告復無法舉證證明，惟 被告既未就二次施工16個窗戶屬於原契約約定施作範圍負 舉證責任，且否認兩造嗣後另行約定由原告施作該二次施 工16個窗戶，佐以所謂二次施工係該部分工項和主管機關 申辦建築執照圖說有不一致者，如於使用執照核發前施作 ，將無法取得系爭住宅之使用執照，性質上亦不宜作為本 件認定是否完工之基礎，是應認被告不得以二次施工尚未 完成，而拒付尾款。
（二）兩造未約定原告負有申請系爭房屋使用執照之義務，或以 原告申請使用執照並核發後，為本件工程餘款的付款條件 ：
１被告辯以：本件工程合約除有約定水電工程不在合約範圍 外，其餘包括住宅新建及證照申辦等均應涵括在合約範圍 內；且為補充未盡明白之處，原告甚至具體列舉所謂的「 付款方式」明確約定：如（2）各項工程完後，工程總額
扣留1成尾款，付其餘款送件。（3）使用執照下來後，1 個月內房子不漏水後付清尾款（見本院卷一第13頁），故 申辦系爭房屋使用執照應為原告承攬之工程項目之一，退 步言之，即令非屬原告承攬工程之範圍內，至少應為給付 工程尾款之付款條件。原告對此則加以否認。
２經查，依兩造所簽訂之系爭工程合約中並未約定原告負有 申請使用執照之義務，使用執照之取得自應認非屬兩造所 簽訂之系爭工程契約內容。
３至於卷附之「付款方式」雖有前揭約定，惟就應由何人申 請使用執照及相關申請程序規費及代辦費之負擔等俱無具 體約定。且原告雖於「付款方式」承造人欄簽名，被告胞 弟彭達發亦於見證人欄位簽名，惟起造人欄位空白未經被 告簽名等情，有「付款方式」1紙在卷可稽（見本院卷一 第13頁）。尤其被告訴訟代理人前於言辯論時辯以：「付 款方式」是原告單方面製作，與事實不符，為何3個人不 簽字，只有見證人簽字，被告對這件事情完全不知道（見 本院卷一第64頁反面之97年7月17日言詞辯論筆錄）；核 與原告主張：這是跟他弟弟協調的，主要是被告不承認， 當初的約定並不需要使用執照核發為付款條件相符（見本 院卷一第79頁之97年7月31日言詞辯論筆錄）；被告亦於 本院自承：否認我弟弟彭達發與原告接洽本案之行為明確 （見本院卷二第11頁反面之之98年8月4日言詞辯論筆錄） 。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本 人承認，對於本人不生效力；前項情形，法律行為之相對 人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期 未為確答者，視為拒絕承認，民法第170條定有明文。可 見本人拒絕承認時無代理權人所為之法律行為即不生效力 ，雖被告訴訟代理人嗣後又於本院承認「付款方式」之形 式及實質真正（見本院卷二第36頁反面之98年9月1日言詞 辯論筆錄），惟依前開規定，被告訴訟代理人及被告本人 已分別於97年7月17日、98年8月4日言詞辯論時先後否認 被告胞弟代理其與原告簽訂「付款方式」之行為，於當時 已生拒絕承認之效力，自不得事後翻異承認，應認原告否 認「付款方式」之形式及實質真正，而主張兩造未達成「 付款方式」之協議為可採。
４綜上所述，兩造並未於系爭工程合約中就使用執照之申請 為相關約定，至於卷附被告胞弟彭達發見證之「付款方式 」協議亦未就何人應申請使用執照為具體約定，且被告否 認該協議而不生效力，是應認兩造未約定原告有申請系爭 住宅使用執照之義務，亦未約定以使用執照之核發做為本
件工程尾款的付款條件，從而，被告以原告未申請系爭房 屋使用執照，及使用執照尚未核發為由，拒絕給付工程尾 款為無理由。
（三）系爭工程既已完工，原告請求被告給付工程尾款815,264 元（含稅），有無理由？
查被告抗辯系爭工程尚有未按圖施工、工程瑕疵、施工造 成損害，請求與未付工程尾款抵銷部分，茲分述如下： １未按圖施工、工程瑕疵部分：
⑴本件經送雙方合意之鑑定單位即臺灣省建築師公會新竹 縣市辦事處鑑定結果，請求鑑定及估價項目結果如下： （見本院卷一第149-184頁）
①圖說上24cmR.C牆及16cmR.C牆與現場實際施作之砌1B 磚牆及砌B/2磚牆，W3（240×180）及W5（240×170 ）與現場實際施作之W3A（150×180）及W5A（150× 170）之價差為68,722元。
②油漆瑕疵部分其修復費用為35,380元。 ③花崗石部分其修復費用為25,304元，其中3樓前陽台 現場地坪已鋪設花崗石（詳附照片14），故不再計價 。
④現場D3柱（30×72），E3柱（30×68）與原設計D3柱 （30×60），E3柱（30×60）比較係斷面加大，其與 前方D4之距離差距為1公分（詳附件五）、依據垂直 測量結果（詳附件五）得知柱D4柱及E4柱之最大傾斜 率為1/448＜1/200，並無涉及載重安全之虞。 ⑤鑑定標的物現場實際施作與設計圖說價差及應修復之 費用合計145,387元。
堪認被告主張未按圖施工、工程瑕疵之扣款在145,387 元之範圍內應屬有據。雖被告抗辯鑑定結果之修復費用 過低，惟此鑑定機關及項目範圍均為雙方合意，被告復 無法提出公正第三人之鑑價單位之鑑價結果供參，本院 認仍應以上開鑑定結果為據。
⑵被告復抗辯鑑定結果第三項花崗石修復費費用就3樓前 陽臺地坪未為計算，此部分亦應予抵銷扣款云云。惟查 依施工圖說之記載，3樓前陽臺地坪部分僅記載「1:2防 水水泥粉刷」（見本院一第83、87頁），並無貼地磚或 花崗石之註記或標示，參照2樓陽台部分地板有「貼石 英磚」之註記，應認未特別標示部分即無施作地磚、花 崗石之必要，只需按圖施作「1:2防水水泥粉刷」即可 ，從而原告主張：當初約定要貼花崗石是陽台部分，露 台不必舖花崗石，可由第2張附圖3樓平面圖上面記載1:
2防水水泥粉刷可以得知當時只要把水泥抹平就可以了 ，連地磚都不必貼，但被告要我還幫他貼地磚，根本沒 有約定要貼花崗石…，合約第3條：圖說規定，是指設 計圖上面記載「地板」或是記載「樓地板面積」的部分 才是要貼花崗石等語，應屬可採。
２施工造成損害部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。查被告抗辯原告施工期 間，造成其電腦、洗衣機等毀損，致其支付修繕費用22,8 00元（見本院卷二第23-24頁），此部分應予抵扣工程尾 款，惟此為原告所否認，則被告就此等有利於己之事實， 自應負舉證之責。查被告雖提出電腦、洗衣機等物之修繕 收據、訂購單為據（見本院卷二第23-24頁），惟系爭住 宅係新建工程，須被告受領系爭住宅遷入始會將電腦、洗 衣機等物搬入，在施工階段應無造成上開財物損害可能， 被告復未能提出任何事證證明上開電腦、洗衣機係於施工 期間受損，且係可歸責於原告，此部分主張抵銷之抗辯自 難認有據。
３按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作 係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付 時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分 別定有明文。第按工作之完成與工作有無瑕疵及是否驗收 合格，係不同之概念，是定作人於承攬人完成工作時，雖 其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得 定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修 補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依 民法第494條之規定請求減少報酬或請求損害賠償而已； 又工作已完成，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因此即謂 工作未完成（最高法院73年度臺上字第2814號及89年度臺 上字第2068號判決參照）。查系爭工程雖有前揭鑑定報告 所載未按圖施作及瑕疵情形，惟該住宅業已完工，已如前 述，承前說明，被告自有給付工程尾款之義務。又原告雖 以被告尚未實際自行修補瑕疵，難謂得以尚未產生之瑕疵 修補費用債權抵銷應給付且已到期工程款云云。惟查： ⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所 需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用
之。且按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵， 或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者， 定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493、494條 第1項分別定有明文。
⑵本件被告於97年3月6日寄發存證信函通知原告系爭住宅 尚有未完工、未按圖施工、工瑕疵瑕等情形，要求原告 於97年3月15日前解決，否則將解除契約，此有被告提 出之存證信函在卷可稽（被證一），足證被告已定相當 期限，請求承攬人修補瑕疵，惟迄本案審結前仍有上開 鑑定事項之瑕疵未修補完成，是被告依民法第494條第1 項之規定行使減少報酬請求權進而主張抵銷工程款，自 屬有據，此由被告97年9月9日民事辯論意旨狀除記載民 法第493條外，尚援引民法第494條之請求權基礎，可知 其除請求償還修補必要之費用外，尚且行使減少報酬請 求權，故原告以被告尚未實際自行修補瑕疵，難謂得以 尚未產生之瑕疵修補費用債權抵銷應給付已到期之工程 款云云，尚無可採。
４綜上所述，系爭住宅業已完工，被告應依契約給付工程尾 款。查系爭工程以每坪39,800元計價，以上金額不含稅， 含稅加5%，此有估價單可憑（原證二），本件原告已開立