臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第410號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中
選任辯護人 陳銘傑律師
黃鼎鈞律師
被 告 庚○○
號
現於臺灣彰化監獄執行中
選任辯護人 蔡奉典律師
被 告 丁○○
現於臺灣彰化監獄執行中
選任辯護人 柯劭臻律師
被 告 丙○○
現於臺灣臺中監獄執行中
選任辯護人 張志隆律師
被 告 丑○○
號
現於臺灣彰化監獄執行中
選任辯護人 陳忠儀律師
林泓帆律師
被 告 甲○○
現於臺灣彰化看守所羈押中
選任辯護人 許宏達律師
被 告 壬○○
現於臺灣彰化監獄執行中
被 告 癸○○
現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中
被 告 己○○
選任辯護人 林伸全律師
被 告 子○○
現於臺灣臺中戒治所執行中
選任辯護人 吳光中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
偵字第9734號、第11422號及98年度偵字第249號及349號），本
院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑。乙○○犯如附表二及七所示之罪，各處如附表二及七所示之刑；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處
有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，附表十一所示之扣案槍枝及子彈均沒收之；主刑部分應執行有期徒刑拾捌年。其餘被訴部分無罪。庚○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑拾捌年。其餘被訴部分無罪。
丁○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑拾玖年。其餘被訴部分無罪。
丙○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。其餘被訴部分無罪。
己○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑拾壹年陸月。
子○○犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑陸年陸月。其餘被訴部分無罪。癸○○犯如附表八所示之罪，處如附表八所示之刑。壬○○犯如附表九所示之罪，各處如附表九所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑貳年。
丑○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點零玖公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所列 管之第一級毒品，不得非法販賣，因友人辛○○（另行審結 ）向其表示若願意幫忙販賣第一級毒品，可獲取相當之報酬 ，其因謀生不易，遂答應辛○○提議，與辛○○共同基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一所示之時地，將 附表一所示之海洛因交付予乙○○，並收取價金新台幣（下 同）4 萬元，之後將該價金交給辛○○並收取1000元之報酬 。
二、乙○○（綽號阿儒、小胖）前因竊盜案件，經本院以92年度 訴字第1465號判處有期徒刑1 年4 月確定，又因施用案件經 本院判處有期徒刑1 年，其不服上訴，經臺灣高等法院臺中 分院以94年度上訴字第1009號駁回上訴而確定，上開案件接 續執行，並於95年9 月5 日假釋出監，甫於96年3 月23日假 釋期滿因未經撤銷，視為有期徒刑執行完畢。詎猶不知悔改 ，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之 第一級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第一級毒品以 牟利之犯意，分別於附表二編號1 至3 所示之時地，分別販 賣附表二編號1 至3 所示第一級毒品海洛因予蔡坤志、邱琨 連及黃進峰等人。又與戊○○（另行審理）共同基於販賣第 一級毒品以牟利之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○提供海洛
因予戊○○，再由戊○○於附表二編號4 至5 所示之時間、 地點，先後販賣第一級毒品海洛因予附表二編號4 至5 所示 之子○○。乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分 別於附表七所示編號1 、2 之時間、地點，先後轉讓如附表 七編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因予丙○○及施錫添等 人，又於附表七編號3 所示之時間、地點，指示施錫添將附 表七編號3 所示之海洛因予交付綽號「肉圓」之陳冠志（已 歿），未料施錫添自行將該海洛因施用，致乙○○之轉讓行 為未果。
三、庚○○（綽號阿宏、幹宏、冠宏）前因施用第一級毒品案件 ，經本院以93年度訴字第14 9號判處有期徒刑10月確定，又 因施用第一、二級毒品，經本院以93年度訴字第1026號各判 處有期徒刑10月及4 月，應執行有期徒刑1 年，上開案件經 接續執行後，於95年1 月4日 縮短刑期假釋出監，95年3 月 20日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢；丁○○（綽號 阿良）曾於92年間，因連續施用第一級毒品案件，經本院以 92年度訴字第1152號判判處有期徒刑8 月確定，並於93 年9 月9 日執行完畢。渠等猶不知悔改，均明知不得販賣第一級 毒品海洛因，竟與乙○○（乙○○此部分販賣第一級毒品之 行為尚未起訴）共同基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡 及行為分擔，由乙○○提供毒品、聯絡販賣毒品之手機及交 通工具予庚○○及丁○○，再由庚○○負責開車及接聽電話 ，以聯絡販賣毒品事宜，而丁○○則負責交付毒品及向購毒 者收受販賣毒品之價金，分別於附表三所示之時間、地點， 分別販賣附表三所示第一級毒品海洛因予丑○○、陳安然、 黃國駿、曾正仲、粘義宏、陳佳新及何旺宴等人。四、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴 字第1781號各判有期徒刑7 月、8 月及9 月，應執行有期徒 刑1 年6 月，復經本院以96年度聲減字第2473號裁定各減為 有期徒刑4 月15日、4 月及3 月15日，應執行有期徒刑9 月 ，甫於97年3 月12日執行完畢。詎猶不知悔改，明知不得非 法販賣第一級毒品海洛因，竟與己○○（綽號鳥仔）、乙○ ○（乙○○此部分販賣第一級毒品之行為尚未起訴）共同基 於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○ 提供毒品、聯絡販賣毒品之手機及交通工具予丙○○及己○ ○，再由丙○○負責開車及接聽電話聯絡販賣毒品事宜，而 己○○則負責交付毒品及向購毒者收受販賣毒品之價金，分 別於附表四所示之時間、地點，先後販賣附表四所示第一級 毒品海洛因予巳○○2 次。
五、子○○（綽號阿本）前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分
院於以90年度上訴字第2008號判處有期徒刑3 年確定；又因 贓物案件，經本院以90年度訴字第758 號判處有期徒刑3 月 確定，嗣減為有期徒刑1 月又15日確定，再因施用毒品案件 ，經本院於90年8 月9 日判處有期徒刑8 月確定，嗣減為有 期徒刑4 月確定，前開案件經本院裁定應執行有期徒刑3 年 5 月確定，入監執行後，於96年5 月23日假釋出監，假釋期 滿（97年4 月1 日）未經撤銷，視為執行完畢。猶不知悔改 ，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所 列管之第二級毒品，不得非法販賣，意基於販賣第二級毒品 以牟利之犯意，分別於附表五所示之時地，販賣第二級毒品 甲基安非他命予附表五所示之癸○○及王正吉等人。六、癸○○前因恐嚇、竊盜、傷害及施用毒品等案件，分別經本 院以93年度易字第1095號、94年度簡上字第111 號判決判處 有期徒刑6 月、4 月確定，以及經臺灣高等法院臺中分院以 94年度上易字第105 號判決判處有期徒刑2 年4 月確定，經 臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第214 號判決判處有期 徒刑1 年2 月、1 年1 月，應執行有期徒刑1 年10月確定， 前開案件等經本院以96年度聲減字第614 號裁定減刑，定應 執行刑為有期徒刑3 年6 月確定，而於97年3 月31日縮刑期 滿執行完畢；仍不悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項所列管之第一級毒品，不得非法轉讓，竟基於 轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表八所示之時間、地點 ，轉讓如附表八所示之第一級毒品海洛因予劉家萍。七、壬○○前因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度 訴字第1187號判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行 有期徒刑11月確定；又因施用毒品案件，經本院以95年度彰 簡字第265 號判處有期徒刑5 月確定，上開罪刑經其入監接 續執行後，於96年2 月16日假釋付保護管束出監，並於96 年5 月4 日因保護管束期滿未經撤銷，視為徒刑執行完畢。 詎仍不悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第一級毒品，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓第 一級毒品海洛因之犯意，先後於附表九所示之時間、地點， 轉讓如附表九所示之第一級毒品海洛因予寅○○及辰○○等 人。
八、丑○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所列 管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海 洛因之犯意，於97年7 月20日，向庚○○拿取第一級毒品海 洛因2 包（合計淨重0.09公克）而持有。嗣於97年7 月20日 下午4 時，在彰化縣和美鎮○○路426 號前，員警發現渠行 跡可疑，趨前盤查，並在其身上扣得上開海洛因2 包（合計
淨重0. 09 公克）。
九、乙○○明知非經主管機關之許可，不得持有具殺傷力之列管 槍、彈，竟於97年8 月間某日，向一位綽號「肉圓」之陳冠 志（已歿）購買具殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動改造 手槍1 枝【槍枝管制編號：000000 0000 號】、具有殺傷力 之口徑0.22吋制式子彈1 顆（已試射，故已不具殺傷力）及 具有殺傷力之直徑8.9 ±0.5MM 金屬改造子彈3 顆（其中一 顆子彈嗣經已試射，已不具殺傷力），而無故持有上開槍彈 。嗣經員警於97年10月28日至乙○○位於臺中縣梧棲鎮○○ 街183 巷25號租屋執行搜索，並查扣其所有已分裝欲供販賣 之第一級毒品海洛因72包（淨重5.34公克，純質淨重1.41公 克）、供販賣第一級毒品海洛因所用之電子秤1 台、行動電 話3 支、攪伴器1 台及分裝袋2 包，及與販賣第一級毒品無 關之帳冊1 本、電話簿1 本、房屋租賃契約書1 本、己○○ 之身分證、健保卡、印章各1 枚、SIM 門號晶片卡7 張及現 金1 萬元等物，另扣得前述具有殺傷力之改造手槍1 支、子 彈4 顆及不具殺傷力之子彈4 顆而查獲。
十、案經彰化縣警察局移送暨彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、159 條之1 第2 項定有明文，而被告子○ ○之辯護人認為本案證人卯○○於檢察官偵查中所為之陳述 無證據能力，然上開證人於偵查中之證詞均經具結，且檢察 官在偵查時，並無違法取供之情形，是前揭證人於偵查中之 證言自具有證據能力。
二、至於被告丙○○之辯護人認為庚○○、己○○、陳安然及巳 ○○等人於警詢中證述內容並無證據能力，公訴人對此亦無 意見，故此部分乃屬審判外之陳述，自無證據能力，合先敘 明。
三、再按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十 一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文；
而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度 臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案經法官依行為時之 通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書， 由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法， 而上開監聽譯文之內容，被告及其辯護人、公訴人於本院準 備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院 依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，足見上開監聽 譯文自有證據能力。
四、本案下揭引用之其餘供述證據及非供述證據，均經本院依法 踐行調查證據程序，而公訴人、被告及選任辯護人均同意各 該證據具有證據能力，而非供述證據部分且亦查無依法應排 除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均 無疑義，合先敘明。
貳、關於有罪部分
一、關於販賣毒品部分
㈠、販賣第一級毒品部分
１、關於甲○○販賣第一級毒品部分
上揭如附表一所示之犯罪事實，迭據被告甲○○於本院準備 程序及審理時均自白不諱，供述：其與辛○○共同販賣毒品 予乙○○，事後辛○○給其一千元加油等語，核與證人即同 案被告乙○○於98年1 月16日偵訊中證述：「福安宮這次是 我老闆（指辛○○）要外出，老闆叫我打電話，但是電話是 甲○○接的，我們就約好在福安宮對面的便利商店見面，這 次是拿海洛因2 錢，我當場把4 萬元交給甲○○，這大概是 去年8 、9 月的某一天晚上」等語相符，足徵被告甲○○自 白內容核與事實相符。本件事證明確，被告甲○○犯行堪予 認定。
２、關於乙○○販賣第一級毒品部分
訊據被告乙○○對如附表二編號1 至3 所示之犯罪事實均自
白不諱，且坦承附表二編號4 至5 所示之毒品確係戊○○由 伊處拿取，至於戊○○外出交付子○○，伊並不知情等語。 經查：
①、附表二編號1 至3 所示之犯罪事實，迭據被告乙○○於偵查 中、本院準備程序及審理中均自白不諱，核與證人蔡坤志、 邱琨連、黃進峰警詢及偵訊中證述情節相符（見97年度偵字 第97 34 號卷第98頁、警第000000000 號卷第57至58頁、第 254 頁至256 頁、警第9700號卷第258 頁反面、97年度他字 第1100號卷第144 頁、第183 頁）。又依證人蔡坤志、邱琨 連、黃進峰於警詢及偵查中均證述：渠等是向乙○○購買毒 品，也是乙○○出來交付毒品等語，未曾論及戊○○有參與 附二編號1 至3 所示之販賣毒品過程，復依卷內事證，並無 證據證明戊○○參與上開販賣第一級毒品海洛因，故公訴人 認為戊○○參與被告乙○○上開販賣毒品，似與事證不符， 先行敘明。綜上事證，被告乙○○上開犯行均堪予認定。②、關於附表二編號4 至5 所示之犯罪事實，證人子○○於98年 1 月20日警詢證述：「我是向戊○○購買過2 次海洛因，第 1 次於97年7 月中旬，以新台幣3500元，在他家彰化縣伸港 海尾村購得1 包海洛因。第2 次於97年8 月初，以新台幣40 00元，在他家彰化縣伸港鄉海尾村購得1 包海洛因，這2 次 交易均有成功」等語（見97年偵字第9734號卷第192 頁）， 又被告乙○○於本院準備程序中對附表二編號4 至5 部分之 犯罪事實自白不諱，並供述：「我沒有販賣毒品給子○○， 應該是戊○○與他接觸的，我與戊○○係一起販賣，如果庚 ○○打電話來，我沒有時間，就由戊○○代替我拿毒品給庚 ○○，我們兩人都是一起販賣毒品，沒有分彼此。」等語， 又於97年11月25日偵查中供述：「（問你跟戊○○如何合作 賣毒品？）我有時候在睡覺或不在，庚○○要毒品時，戊○ ○會幫我送過去，我們約年中一起合作，合作到他搬走，他 曾與我住在一起2 、3 月」，況且被告乙○○於本院審理時 亦自承戊○○販賣給子○○之海洛因是向其伊拿取等情，既 戊○○向其拿取毒品外出，又豈會不知戊○○去販賣毒品， 故以被告先前坦承其與戊○○共同販賣毒品予子○○等語較 為可採，被告乙○○事後否認之詞，不足採信。此外，復有 行動電話門號0000000000、0000000000之通訊監察譯文、上 開證人指認犯罪嫌疑人紀錄表及被告乙○○與邱琨連、黃進 峰等人交易毒品照片（見警分偵字第9700號警卷第254 至25 6 頁、第261 頁）等在卷可稽，乙○○此部分之犯行，均可 認定。
３、關於庚○○與丁○○共同販賣第一級毒品部分
上揭如附表三所示之犯罪事實，迭據被告庚○○於偵查中、 本院準備程序及審理時均自白不諱，並供述：伊自從97年7 月底起至同年10月底止，由與丁○○一同幫乙○○販賣毒品 ，伊負責接電話及開車，而丁○○則負責交付及收錢等語， 而被告丁○○於本院審理於附表三所示之犯罪事實坦承不諱 ，亦供述：其與庚○○一起幫乙○○販賣毒品等語，核與證 人丑○○、陳安然、黃國駿、曾正仲、粘義宏、陳佳新及何 旺晏等人分別於警詢及偵訊中證述相符（見97年度偵字第97 34號卷第236 頁、第225 頁、240 頁至第247 頁、警第0000 00000 號第一卷第343 頁至345 頁、第230 頁、警第000000 000 號第二卷第68頁至77頁、第132 頁至133 頁、第156 頁 至159 頁、第184 頁至185 頁、警第9700號卷第270 頁至27 1 頁、第275 頁、97年度他字第1100號卷第152 頁、第173 頁），又證人即同案被告乙○○本院審理中供述：其販賣毒 品，由庚○○負責開車及接電話，而丁○○負責收錢及交付 毒品，我拿55包毒品給庚○○、丁○○，一包500 元，庚○ ○及丁○○事後會交付2 萬元，其餘毒品及毒品價金則由他 們自行處理，電話、汽車都是我交付給庚○○使用等語，核 與被告庚○○與丁○○自白內容相符，足認庚○○、丁○○ 與乙○○共同基於販毒第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔， 由乙○○提供毒品、手機及交通工具，再由庚○○及丁○○ 分別於附表三所示之時地，販賣第一級毒品海洛因予附表三 所示之丑○○、陳安然、黃國駿、曾正仲、粘義宏、陳佳新 及何旺晏等人。此外，復有行動電話門號0000000000、0000 000000、0000000000之通訊監察譯文、證人指認犯罪嫌疑人 紀錄表及被告庚○○等人與陳安然、曾正仲、何旺晏等人交 易毒品照片（見警分偵字第9700號警卷第254 至256 頁、第 261 頁、97年度9734號偵卷第158 頁至162 頁、彰警刑偵第 1 字第0970 073173 第2 卷第276 頁至280 頁）等在卷可稽 ，足見被告庚○○與丁○○之自白內容核與事實相符。４、關於丙○○及己○○共同販賣第一級毒品部分 訊據被告丙○○矢口否認涉有販賣第一級毒品犯行，而辯稱 ：毒品是己○○拿給巳○○，當時其是開車，事先不知道是 去販賣毒品云云。經查，上揭附表四所示之犯罪事實，迭據 被告己○○於偵查及本院審理中均自白不諱，又證人巳○○ 於本院審理中證述「（問起訴書記載97年8 月間，你買兩次 海洛因，彰化縣和美鎮○○路旁加油站？）正確，有二至三 次」、「（問兩次都是跟何人買？）綽號鳥仔及丙○○，鳥 仔的真實姓名我不知道（並當庭指認鳥仔就是己○○），我 打電話去，都是丙○○接聽的」、「（問該兩次之交易如何
進行？）我打電話都是丙○○接的，約地點，東西是鳥仔拿 給我的」等語，而證人即共同被告己○○於本院審理中亦證 述：伊是幫乙○○，伊與丙○○確實有去和美鎮○○路的加 油站，因伊不認識路，乙○○才叫丙○○開車載伊等情。再 者，被告丙○○於本院準備程序中亦自白：「我有與己○○ 出去一起去，但是情形不是如起訴書所載。我有參加，參加 什麼我要先自白，剛開始是乙○○跟己○○講好，是己○○ 在販賣，乙○○叫我陪己○○出去，因為己○○是澎湖人， 由我開車，載送己○○去販賣毒品，賣是己○○在賣」等語 ，就己○○、丙○○及巳○○之上開供述內容相互勾稽，足 徵乙○○是與丙○○、己○○共同基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○提供毒品，由己○○及 丙○○於附表四所示之時地，販賣第一級毒品海洛因予巳○ ○等情堪予認定，被告丙○○否認之詞，顯係事後推諉卸責 之詞，不足採信。
５、另員警在被告乙○○位於臺中縣梧棲鎮○○街183 巷25 號 租屋扣得72包毒品，經送法務調查局藥物實驗室鑑定，確係 第一級毒品海洛因，合計淨重5.34公克，純質淨重1.41公， 此有該局97年12月26日調科壹字第097230045940號在卷足參 ，並有被告乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之電子 秤1 台、行動電話3 支、攪伴器1 台及分裝袋2 包等扣案在 卷可資佐證。
㈡、關於子○○販賣第二級毒品部分
上揭如附表五所示之犯罪事實，迭據被告子○○於警詢中、 偵查中、本院準備程序及審理時均自白不諱，核與證人癸○ ○及王正吉等人分別於偵訊中證述相符（見98年度偵字第34 9 號第52頁至54頁、第56頁至57頁）。又雖起訴書記載子○ ○販毒第二級毒品甲基安非他命予王正吉之時間為97年9 月 間，而證人王正吉於偵查中證述：「當時其牙痛，子○○有 交付甲基安非他命」等語，而證人王正吉於警詢中證述：於 97年9 月20日撥打0000000000行動電話，是因其牙痛等語， 故認定被告子○○販毒第二級毒品甲基安非他命予王正吉之 時間應為97年9 月20日。此外，復有行動電話門號00000000 00、0000000000之通訊監察譯文及上開證人指認犯罪嫌疑人 紀錄表各1 份等在卷可稽，足見被告子○○之自白與事實相 符。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之
意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165 號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告於有償交付甲基安非他命、海洛因之交易過程中 無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之 危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理，是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定；又販賣甲基安非他命、海洛因係 違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命、海洛因亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量 ，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非 可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價 格、數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。本件如附表一至五所示之購毒者與被告甲○○、乙 ○○、庚○○、丁○○、丙○○、己○○及子○○僅係一般 友人，均非至親，且如附表一至五所示之甲基安非他命、海 洛因交易均屬有償行為，被告等人係前往特定約定地點交付 毒品並收取價款，倘非有厚利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪 之風險而特意有償交付第一、二級毒品之理，足認被告等主 觀上均確有營利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，本件事證已徵明確，被告甲○○、乙○○、庚○ ○、丁○○、丙○○、己○○等人販賣第一級毒品之犯行， 以及子○○販賣第二級毒品之犯行，均洵堪認定，應予依法 論科。
二、關於轉讓毒品部分
㈠、被告乙○○部分
上揭如附表七所示之犯罪事實，業經被告乙○○於偵查中及 本院審理中均自白不諱，核與證人丙○○、施錫添於偵查中 證述情節相符（見97年度偵字第9734號卷第20頁、98年偵字
349 號卷第68頁、97年度73173 號警卷第二卷第31頁），復 有行動電話門號0000000000之通訊監察譯文在卷可稽，足見 被告乙○○上開自白內容核與事實相符。本案事證明確，被 告乙○○之犯行堪予認定，應予依法論科。
㈡、被告癸○○部分
上揭如附表八所示之犯罪事實，業經被告癸○○於本院審理 中自白不諱，核與證人劉家萍於偵查中證述情節相符（見97 年度他字第1100號卷第158 頁），足證被告癸○○自白內容 核與事實相符。本案事證明確，被告癸○○之犯行堪予認定 ，應予依法論科。
㈢、被告壬○○部分
上揭如附表九所示之犯罪事實，業經被告壬○○於本院審理 中自白不諱，核與證人寅○○及辰○○分別於偵查中證述情 節相符（見97年度他字第1100號卷第162 頁、192 頁），足 徵被告壬○○自白內容核與事實相符。本案事證明確，被告 壬○○之犯行堪予認定，應予依法論科。
三、關於被告丑○○部分
訊據被告丑○○對上揭時間持有第一級毒品海洛因2 包等情 坦承不諱，惟否認有何非法持有海洛因犯行，而辯稱：其持 有行為應為前先施用海洛因之行為所吸收，而該施用行為業 經法院判決確定云云。經查，觀諸本院97年度訴字第2589號 判決所示，被告係於97年7 月19日施用第一級毒品海洛因， 判處有期徒刑9 月，此經本院調閱前開卷宗查明，本件被告 持有毒品海洛因之時間是97年7 月20日，即在97年7 月19日 施用毒品後，才持有本件扣案之毒品2 包，自不為該次施用 行為所吸收，故被告辯稱顯不足採信。又扣案之毒品經送法 務部調查局鑑定，確係海洛因淨重0.09公克，此有該局濫用 藥物實驗室鑑定書在卷可憑。綜上所述，事證明確，被告丑 ○○犯行堪予認定，應予依法論科。
四、乙○○非法持有槍彈部分
上揭事實，業經被告乙○○於警詢中、偵查中及本院審理中 均自白不諱，復有仿SIGSAUER廠P220型半自動改造手槍1 枝 【槍枝管制編號：0000000000號】、口徑0.22吋制式子彈1 顆、直徑8.9 ±0.5MM 金屬改造子彈3 顆及另4 顆改造子彈 扣案可稽，而上揭扣案手槍及子彈經送內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果，認: ㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號000000 0000號），係由仿SIG SAUER 廠P220型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可功擊發適用 子彈，認具殺傷力。㈡送鑑子彈8 顆，1 顆認係口徑0.22吋 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；4 顆，認均係非
制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成 ，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷 力；3 顆，認均係非制式子彈，由金屬組合直徑8.9 ±0.5m m 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。此 有內政部警政署刑事警察局97年11月28日刑鑑字第09701711 17號鑑驗書附卷可佐。是被告乙○○之自白核與事實相符， 應為可採。本件事證明確，被告乙○○之犯行，堪予認定， 應依法論科。
五、論罪科刑理由：
㈠、按被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公 布，並於同月22日施行。又法規之制定與法規之修正，如有 特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第 2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定 或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日 後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定 施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法 律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布 日起算至第3 日發生效力。至於92年7 月9 日修正公布之毒 品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行 。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第二條第三項規定， 法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整 毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法 施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝 期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相 關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要 預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正 。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩 衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未 明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7 月9 日 修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6 個月施行之 規定（司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函 示意旨參照）。
㈡、次按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從 輕主義，而舊刑法第2 條但書，係適用較輕之刑，刑法第2 條第1 項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律， 自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他 法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而
為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上 字第4634號判例意旨參照）。毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項，由「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」分別修正 為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；另毒品危害防制條例 第17條第2 項增訂「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」而修正前毒品危害防制條例則無此 項規定。經綜合比較新、舊法之結果如下：
１、被告甲○○對於附表一所示部分，雖於本院審理中自白，惟 未於偵查中自白，故修正後之新法並非較有利於被告，依刑 法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修 正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定。
２、被告乙○○對於附表二於偵查及審判中均自白者，修正後之 新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，即應適 用被告行為後之法律即毒品危害防制條例第4 條第1 項及第