臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1488號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳銘傑律師
黃鼎鈞律師
被 告 乙○
選任辯護人 黃茂松律師
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第6531、7361號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表壹及共同犯附表貳、參所示之罪，均累犯，各處如附表壹、貳、參所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月。扣案如附表肆編號壹所示之甲基安非他命共參拾陸包（毛重共壹貳玖點貳伍公克）及附表伍編號一所示之甲基安非他命共拾肆包（毛重共陸點玖公克）均沒收銷燬之。又扣案如附表肆編號二十所示之行動電話壹支及附表肆編號二三所示之其中新台幣肆仟元沒收。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣貳萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣參萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與乙○之財產連帶抵償之；又未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與丁○○之財產連帶抵償之。
乙○共同犯如附表貳所示之罪，各處如附表貳所示之刑，應執行有期徒刑陸年貳月。扣案如附表肆編號壹所示之甲基安非他命共參拾陸包（毛重共壹貳玖點貳伍公克）及附表伍編號一所示之甲基安非他命共拾肆包（毛重共陸點玖公克）均沒收銷燬之。又扣案如附表肆編號二十所示之行動電話壹支沒收。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣參萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與甲○○之財產連帶抵償之。丁○○共同犯如附表參所示之罪，各處如附表參所示之刑，應執行有期徒刑捌年肆月。扣案如附表肆編號壹所示之甲基安非他命共參拾陸包（毛重共壹貳玖點貳伍公克）沒收銷燬之。又扣案如附表肆編號二十所示之行動電話壹支及附表肆編號二三所示之其中新台幣參仟元沒收。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與甲○○之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）91年間，因違反毒品危害防制條例 案件，經本院91年度訴字第1070號判決判處有期徒刑1 年， 嗣經撤回上訴而確定，甫於93年9 月2 日假釋出監，並於93 年12月5 日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎其仍不知 悔改，與其友人丁○○、乙○均明知甲基安非他命業經毒品 危害防制條例列為第二級毒品管制，不得非法販賣及持有， 詎其竟為圖謀利益俾供己取得毒品施用，竟意圖營利，獨自 一人，或與乙○，或與丁○○共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，先由甲○○於不詳時、地，向真實姓 名年籍不詳、綽號「妹仔」之女子購入甲基安非他命後，自 98年3 月22日起至同年7 月21日止，將上開甲基安非他命分 裝販賣，其販賣之方式為：甲○○利用門號0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話作為聯絡販賣第二級毒品之工具，俟如附表 壹、貳、參所示之購毒者撥打上開行動電話後，即由甲○○ 接聽聯繫買賣交易之毒品數量、金額，再由甲○○獨自一人 （附表壹），或甲○○將毒品交由乙○（附表貳），或由甲 ○○將毒品交由丁○○（附表參），以一手交錢、一手交貨 之方式，至約定地點完成甲基安非他命交易之方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予如附表壹、貳、參所示之鄭小萍、 潘鍾佑勤、戊○○、林明俊、馬佩君、吳豐旭、詹木生、黃 漢唐、趙信昌、王大吉等人。
二、嗣於98年7 月28日晚間11時15分許，為警持搜索票至甲○○ 位於彰化縣彰化市○○路○段790 巷3 號之居所搜索，扣得 如附表肆編號一至四二所示之物；於98年7 月29日上午7 時 21 分 ，為警持搜索票至乙○位於彰化縣彰化市○○路○段 920 巷140 弄33號之住所搜索，扣得如附表伍編號一至三所 示之物；又於98年7 月29日凌晨1 時許，為警持搜索票至丁 ○○位於彰化縣彰化市○○路195 巷45號之住所搜索，扣得 如附表陸編號一所示之物，因而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局、海巡署岸巡三總隊報請臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，
自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通 保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨 可資參照）。是揆諸前揭說明，本判決引用為證據之監聽譯 文，其內容係有關被告甲○○使用0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行 動電話與證人鄭小萍、潘鍾佑勤、戊○○、林明俊、馬佩君 、吳豐旭、詹木生、黃漢唐、趙信昌、王大吉討論購買毒品 之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非 所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。次按，有事 實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之 罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由 可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或 調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察 官依司法警察機關聲請或依職權聲請法院核發，審判中由法 官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第 2 項定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音 結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應 認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑 事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合 法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊 監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶 或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第 165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與 通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常 為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真 實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、 表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上 字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查依 卷附通訊監察書（98年度聲監字第151 、335 、359 、389 號，98年度聲監續字第276 號）及其附表之記載，法官依行
為時之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款規定核發通訊 監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應 屬合法，而上開監聽譯文之內容，被告甲○○、乙○、丁○ ○及其指定、選任辯護人、公訴人於本院準備程序及審理中 均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上 開監聽譯文之調查證據程序，足見上開監聽譯文自有證據能 力。
二、本件扣案如附表肆編號一、二十、二三、二五、三八、三九 至四一及附表伍編號一所示之物，均為員警持本院所核發之 搜索票（98年度聲搜字第1477號，見警卷第40、59、99頁） 搜索而扣得，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本件 扣案之上開物品，均係依法定程序合法所扣得，當有證據能 力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之證人鄭小萍、潘鍾佑勤 、戊○○、林明俊、馬佩君、吳豐旭、詹木生、黃漢唐、趙 信昌、王大吉於警詢、偵訊時之證述，公訴人及被告甲○○ 、乙○、丁○○暨其選任、指定辯護人迄至本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定被告有罪部分犯罪事實所憑之證據及理由一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○於偵訊及本院審理時 及被告丁○○於本院審理時均坦承不諱，並經證人鄭小萍、 潘鍾佑勤、林明俊、馬佩君、吳豐旭、詹木生、黃漢唐、趙 信昌、王大吉於警詢、偵訊中及證人戊○○於警詢、偵訊及 本院審理時均證述綦詳，且有0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電 話之通訊監察譯文各1 份、證人潘鍾佑勤、戊○○、林明俊 、馬佩君、吳豐旭、詹木生、黃漢堂、趙信昌、王大吉之指 認犯罪嫌疑人指認表共9 紙，及馬佩君駕駛5287—NE自小客 車與被告乙○交易之監視翻拍照片5 張、被告乙○住處照片
1 張、吳豐旭與被告乙○交易監視翻拍照片3 張、鄭小萍毒 品交易地點現場照片12張、黃漢堂與被告甲○○交易之監視 翻拍照片3 張在卷可稽，復有扣案如附表肆編號一、二十、 二三、二五、三八、三九至四一所示之甲基安非他命共36包 、手機1 支、新台幣1 萬6 千7 百元、磅秤1 個、分裝袋1 個及SIM 卡共3 張及附表伍編號一所示之甲基安非他命共14 包可資佐證，又扣案之白色結晶體共50包，經彰化縣警察局 鹿港分局以煙毒檢驗包測試之結果，確實均呈安非他命反應 （其中36包毛重為129.25公克，另14包毛重為6.9 公克）， 有毒品初步檢驗報告單2 紙附卷可參，足見被告甲○○、乙 ○、丁○○之自白與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165 號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告甲○○、丁○○、乙○於有償交付甲基安非他命 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因及甲基安非他命交 易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中 賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣甲 基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦 無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行 或價格、數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。本件如附表壹、貳、參所示之購毒者與被告甲
○○、乙○、丁○○僅係因購買毒品而認識，均非至親，且 如附表壹、貳、參所示之甲基安非他命交易均屬有償行為， 被告甲○○、乙○、丁○○係前往特定約定地點交付毒品並 收取價款，倘非有厚利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險 而特意有償交付第二級毒品之理，足認被告甲○○、乙○及 丁○○主觀上均確有營利之意圖甚明。
三、綜上，本件被告甲○○、乙○、丁○○販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，均事證明確，足以認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、新舊法比較：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例業已修正，經總統於98年5 月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算 至第3 日起發生效力，故應於98年5 月22日生效施行（按法 規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央 法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分 別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特 定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又 法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法 雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公 布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。至 於92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定： 「本條例自公布後6 個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依 修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議 委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新 增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再 調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新 修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配 合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相 關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該 次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有 施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正 ，自並不能適用92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例 第36條自公布後6 個月施行之規定。），是被告犯後法律已 有變更。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第2 條第1 項定有明文。又依最高法院95年第8 次刑 庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外 ，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較（臺灣高等法院臺中分院98年度上訴 字第408、1006、1283號判決參照）。
㈡修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定為：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防 制條例第4 條第2 項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後之條文，將併科罰金之數額提 高，對被告並非有利，從而，比較新舊法結果，修正前之規 定較為有利於被告。
㈢修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至 第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、 第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條 則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」，修正後之毒品危害防制條例第17條增列被告於偵查及 審判中均自白，得減輕其刑之規定，顯然修正後之新法對被 告較有利。
㈣是綜合比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文， 基於一體適用原則，就被告甲○○、乙○販賣第二級毒品之 犯行，修正後之毒品危害防制條例規定較有利於被告，自應 適用修正後之規定論處。至被告丁○○部分，則應適用修正 前毒品危害防制條例之規定較為有利。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法販賣或轉讓。核被告甲○○所為 如附表壹編號一至十一、附表貳編號一至十一及附表參編號 一至七所述犯行，而被告乙○所犯附表貳編號一至十一所述 犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪。至被告丁○○所犯如附表參編號一至七所示犯 行，則係犯修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告甲○○就附表貳編號一至十一所示之犯 行，與被告乙○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同 正犯；被告甲○○就附表參編號一至七所示之犯行，與被告 丁○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被 告甲○○、乙○、丁○○各次販賣第二級毒品甲基安非他命 前後，持有該毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
三、揆之原刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反 覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不
無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量 ，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多 次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論 以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即 應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價 之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要 件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言 ，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個 構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯 ，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制 條例第4 條第2 項規定之販賣第二級毒品罪之構成要件文義 ，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種 類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯 意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接 續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距 上，可以分開，各具獨立性，在95年7 月1 日修正刑法施行 前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則 在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品 行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利 益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為 集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品 犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被 告本案各次販賣第二級毒品既遂、未遂之行為，自應按數罪 分論併罰之，方稱允當（最高法院97年度臺上字第873 號判 決意旨參照）。故被告甲○○所犯如如附表壹編號一至十一 、附表貳編號一至十一及附表參編號一至七犯行之各罪間， 被告乙○所犯如附表貳編號一至十一犯行之各罪間，被告丁 ○○所犯如附表三編號一至五犯行之各罪間，均犯意各別， 行為不同，均應分論併罰。
四、又公訴人以補充理由書及於本院審理時將起訴之犯罪事實更 正為如附表壹、貳、參所示之犯罪事實，附此敘明。五、查被告甲○○前於91年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經本院91年度訴字第1070號判決判處有期徒刑1 年，嗣經撤 回上訴而確定，甫於93年9 月2 日假釋出監，並於93年12月 5 日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以 內故意再犯本件如附表壹、貳及參所示之犯行，均為累犯， 故附表壹編號一至十一、附表貳編號一至十一及附表參編號 一至七所示之販賣甲基安非他命之犯行，有期徒刑及併科罰
金部分均應依法加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之法定刑為 無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重。六、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 甲○○就如附表壹編號一至十一、附表貳編號一至十一及附 表參編號一至七所示犯行，而被告乙○就附表貳編號一至十 一所示犯行，業據其於偵訊、本院準備程序及審理時均自白 在卷（參見98年8 月20日偵訊筆錄、本院98年9 月15日準備 程序筆錄及本院98年9 月30日審理筆錄），符合上開修正後 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰均依法減輕其刑 ，被告甲○○部分並依法先加後減之。至被告丁○○之指定 辯護人雖稱：被告丁○○於偵訊及本院審理時均自白犯行， 應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑等語。 惟查，被告丁○○雖於本院審理時自白犯行，惟其於二次偵 訊中，第一次否認其知悉所交付之物品為甲基安非他命，第 二次偵訊則請其辯護人為其回答，然其於偵訊中並未選任辯 護人，足見其於偵訊中並未自白，自不符合修正後毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，併此敘明。
七、犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，供出 毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕其 刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之 適用。查上訴人於偵查中雖供出係向廖長益購買甲基安非他 命，惟原判決僅記載「廖長益由檢察官另行偵辦」，檢察官 於起訴書則記載「廖長益另由移送單位續查」，而遍查卷內 資料，並無檢警因而據以破獲之情事，自不符上開得減輕其 刑之要件，此有最高法院95年度台上字第545 號判決意旨可 資參照。查本案被告甲○○雖於98年7 月30日警訊時即指陳 其第二級毒品之來源上游之行動電話，惟上開行動電話尚由 彰化縣警察局刑事警察大隊偵辦中，尚未破獲乙情，有卷附 之臺灣彰化地方法院檢察署98年9 月22日彰檢文孝98他1401 字第40163 號函文1 紙可稽，足見其毒品供應上游尚未因而 破獲，是被告甲○○所犯附表壹、貳、參所示之販賣甲基安 非他命犯行並不符合該條得減輕其刑之規定，附此敘明。八、爰審酌被告甲○○前有多次毒品前科，被告乙○並無前科， 而被告丁○○於84年間有麻醉藥品管制條例之前科，惟被告 甲○○竟因缺錢施用毒品，復鋌而走險從事販毒交易，明知 甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非 但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟 地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力 ，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之
困境，加以販賣，其販賣之對象達10人，販賣次數為29次， 助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，而被告丁○○、乙○ 為被告甲○○之友人，竟因貪圖免費毒品之施用或基於朋友 情誼，為被告甲○○交付毒品，惟被告等三人於審理時均坦 承犯行，已見悔意，並考量其犯罪目的、動機及犯罪參與之 程度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，主刑部分並 定其應執行之刑，以昭炯戒。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬 之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器 具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包 裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告 沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意 旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第 4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人 與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應 沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。 如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」 （最高法院95年度台上字第305 號判決意旨參照）。又所謂 「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而 販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬 於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合 ；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所 得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會 議決議意旨參照）。查：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。扣案 之如附表肆編號一之甲基安非他命36包毛重共129.25公克， 為於被告甲○○之住處所查獲，且為被告甲○○所有供其販 賣之用，另附表伍編號一之14包毛重6.9 公克，係於被告乙 ○所使用之機車內查獲，亦為被告甲○○所有供其等販賣所
用，均為查獲之毒品，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，均於最後一次之販賣毒品罪宣告 沒收銷燬之。
㈡扣案如附表肆編號二十之WIN II V520 行動電話一支，為被 告甲○○所有，且為其供販賣甲基安非他命之用，而扣案如 附表肆編號二三之新台幣1 萬6 千7 百元，其中之4 千元（ 其金額之認定以最有利於被告甲○○之認定），為被告甲○ ○最後二次（如附表壹編號三及附表參編號七）販賣甲基安 非他命毒品所得，業據被告甲○○於本院審理時供述在卷） 應均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒 收。
㈢又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生 重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主 義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所 得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭 知、分別執行者不同（最高法院70年度台上字第1186號判例 、最高法院95年度臺上字第6482、6051號判決可參）。被告 甲○○所為如附表壹編號一至十一單獨販賣第二級毒品甲基 安非他命所得為2 萬7 千5 百元，其中附表壹編號三之所得 1 千元業已扣案，已如前述，故其餘之2 萬6 千5 百元雖未 扣案，然應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。而被告甲○○、乙○所為如附表貳編號一至十一之 共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得為3 萬1 千5 百元， 雖未扣案，然應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲 ○○及乙○之財產連帶抵償之。又被告甲○○、丁○○所為 如附表參編號一至七所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他 命所得為1 萬3 千元，其中附表參編號七之所得3 千元業已 扣案，已如前述，故其餘之1 萬元雖未扣案，然應宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以甲○○及丁○○之財產連帶 抵償之。
㈣另被告甲○○供其聯絡販賣甲基安非他命所使用之00000000 00、0000000000、0000000000號門號，雖已扣案，但均非為 被告甲○○等三人所有，亦非登記於被告等三人之名下，而 其餘販賣甲基安非他命所使用之0000000000、0000000000、 000000 0000 、0000000000號門號，並未扣案，且均非為被 告甲○○等三人所有，亦非登記於被告等三人之名下，有卷 附之使用人申設資料在卷可稽；而扣案如附表肆編號二五、 三八之磅秤、分裝袋，亦非被告甲○○等三人所有，亦據被 告等三人供述在卷，均不另宣告沒收。至其餘扣案如附表肆
、伍、陸所示之物，均與本件販賣第二級毒品之犯行無關， 亦不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日 刑事第九庭 審判長法官 蕭文學
法 官 楊舒嵐
法 官 黃齡玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 98 年 10 月 14 日 書 記 官 林嘉賢
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條第 1 項至第 4 項、第 5 條第 1 項至第 4 項前段、第 6 條第 1 項至第 4 項、第 7 條第 1 項至第 4 項、第 8條第 1 項至第 4 項、第 10 條或第 11 條第 1 項、第 2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。附表壹：被告甲○○獨自一人犯販賣甲基安非他命罪部分┌──┬────┬───────┬────┬────┬───┬────────┐
│編號│販毒對象│聯絡及交易方式│交易時間│交易地點│金 額│ 主 文 │
├──┼────┼───────┼────┼────┼───┼────────┤
│ 一 │ 鄭小萍 │鄭小萍於98年3 │98年3 月│彰化縣彰│12000 │甲○○販賣第二級│
│ │ │月22日凌晨0 時│22日凌晨│化市南平│元 │毒品，累犯，處有│
│ │ │39分、同時41分│0 時49分│街秀傳醫│ │期徒刑參年拾月。│