臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第702號
原 告 乙○○
訴訟代理人 馬在勤律師
複代理人 陳佳雯律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 彭志傑律師
兼送達代收人
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於98年10月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產，由臺北縣淡水地政事務所以淡地登字第○九四一七○號收件，登記日期為民國九十六年五月三十一日，清償日期為民國九十七年六月一日，（權利範圍詳如附表），擔保債權總金額為新臺幣參佰陸拾萬元之抵押權設定登記塗銷。訴訟費用新臺幣叁萬陸仟陸佰肆拾元由被告負擔。 事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠、原告與被告不相識，因原告之子許德勝需借錢周轉，由原 告擔任借款人並提供附表所示之土地向友人周誌緯之父即 被告借款，曾於96年5 月31日將系爭土地設定抵押權予被 告，系爭抵押權之設定登記係由台北縣淡水地政事務所以 淡地登字第094170號收件，登記清償日期為97年6 月1 日 ，登記擔保債權總金額為360 萬元。然被告並未交付任何 借款給原告，兩造間並無抵押權所擔保之債權存在。抵押 權為擔保物權，具有從屬性，兩造間之消費借貸契約因被 告未交付借款，系爭抵押權並無理由成立，對原告所有權 造成妨害，依民法第767 條規定訴請塗銷抵押權登記。 ㈡、對被告抗辯之陳述：
1.系爭抵押權之設定及所擔保借款債權之處理事宜，原告僅 授與代理權予原告之子許得勝，並未授與代理權予被告之 子周誌緯，蓋原告根本不認識周誌緯，故不可能授與代理 權予一陌生人，原告更未將對被告之借款債權讓與被告之 子周誌緯。
2.原告爰否認被告交付周誌緯之300 萬元係系爭抵押權所擔 保之借款，蓋交付金錢之原因多端，或為贈與或為清償債 務或為給付扶養費等，非必為交付借款，縱為交付借款， 亦非必為系爭抵押權所擔保之借款，故被告應依民事訴訟 法第277 條之規定，證明其交付周誌緯之300 萬元係系爭 抵押權所擔保之借款。
3.原告否認周誌緯曾向被告表示原告同意將對被告之300萬
元借款債權轉讓予周誌緯，亦即被告交付周誌緯之300 萬 元或為渠二人間自行約定之金錢往來（如：贈與或清償債 務或給付扶養費…等），並非必為周誌緯曾表示原告將對 被告之借款債權讓與周誌緯，故被告應依民事訴訟法第27 7 條之規定，證明周誌緯曾向被告表示原告同意將對被告 之300 萬元借款債權轉讓予周誌緯。
4.退步言之，今倘周誌緯確實曾通知被告原告將對被告之30 0 萬元借款債權轉讓予周誌緯（此為假設前提），則周誌 緯就債權讓與乙節，顯然違反民法第106 條「禁止自己代 理」之規定，因原告並未許諾周誌緯可為自己代理之行為 ，故該債權讓與行為依法無效，被告並未履行對原告之借 款債務甚明。
5.原告不過授權原告之子許得勝向被告商談借款300 萬元及 設定抵押權兩件事情，並未另行授權周誌緯處理任何事情 ，更未將借款債權讓與周誌緯；而原告之所以除了提供系 爭土地作為擔保，更出面擔任借款人（亦即並非只是物保 人），即是擔心原告之子許得勝胡亂花用借款或任令借款 落入外人手中，因此堅持借款必須先進原告帳戶，由原告 親自監督原告之子許得勝使用借款，因此方擔任借款人， 否則原告僅單純擔任物保人豈不更加輕鬆為何要另外擔任 借款人？亦即原告並無任何行為足使被告誤認就「交付借 款」乙事周誌緯係原告之代理人，且被告亦屬明知或可得 而知就「交付借款」乙事，原告不可能授與代理權予任何 人，故依上開法文之規定，縱使被告當初交付周誌緯之30 0 萬元係為履行系爭借款債務（此為假設前提），然因原 告無需對周誌緯之行為負表見代理之責已如前述，故被告 交付300 萬元予周誌緯之效力並不及於原告甚明。 6.被告所提出之被證二、被證三支票及被證五借據，其上之 原告印文或簽名，均非原告所親為或知悉，應係原告交付 被告印鑑章用以辦理抵押權設定時遭人所盜蓋及偽造，該 等支票及借據既屬偽造，自無任何證明力，無法證明原告 曾受領被告交付之借款。退步言之，縱使被證二、被證三 支票及被證五借據，其上之原告印文或簽名均屬原告所親 為或知悉（此為假設前提），然其上均無原告已收受300 萬元借款之記載，故均不足以證明被告已交付300 萬元借 款予原告，是而本件亦無鑑定原告筆跡之必要。 7.系爭土地原設定予淡水信用合作社之抵押權，係為擔保原 告之子許正陽對淡水信用合作社之借款債務（即原告係擔 任物保人），而該抵押債務並非由被告清償而係原告清償 ，資金來源係原告將名下之台北縣淡水鎮○○○段樹林口
小段3-1 地號及5-7 地號兩筆土地出售所得價金，指示履 約保證單位－僑馥建經公司，將價金中之282 萬4895元（ 其中40元為匯費）匯入原告之子許正陽對淡水信用合作社 之備償帳戶內（詳原告98年7 月24日庭呈之買賣及帳戶資 料），淡水信用合作社於96年7 月4 日受償282 萬4855元 之借款餘額後，方於96年7 月6 日塗銷抵押權。故由系爭 土地原設定予淡水信用合作社之抵押權曾於96年7 月6 日 塗銷乙節，實無法證明原告曾受領被告交付之借款。 ㈢、聲明：被告應將原告所有如附表所示之不動產由臺北縣淡 水地政事務所以淡地登字第094170號收件，登記日期96年 5 月31日，清償日期為97年6 月1 日，擔保債權總金額為 360 萬元之抵押權設定登記塗銷。
二、被告辯稱：
㈠、訴外人周誌緯，法律上雖為被告之子，惟查周誌緯於70年 10月30日即由訴外人闕文德、闕陳明月共同收養為養子， 迄90年9 月27日為終止收養關係而回復為被告之子之法律 關係。因此，被告與訴外人周誌緯自70年10月30日起迄今 皆未共同生活，被告對訴外人周誌緯之人際關係、日常生 活、所從事事業皆一無所知。
㈡、訴外人周誌緯約於96年5 月間找到被告，向被告哀求言其 與朋友共同開公司，急需金錢週轉，欲向被告借錢。被告 基於多年來已陸續資助訴外人周誌緯多次，且此次欲借金 額300 萬元款項較多，故向訴外人周誌緯言如其朋友願意 提供不動產設定抵押，被告或可向友人調錢。96年5 月30 日，訴外人周誌緯即攜帶原告所有之本案系爭三筆土地之 所有權狀正本、印鑑證明書正本、印鑑章，及已經原告背 書之支票本金300 萬元及利息29萬4,700 元，向被告表示 原告同意將其向被告所借之300 萬元款項之債權轉讓予訴 外人周誌緯，由其受領使用，並由訴外人周誌緯將原告已 背書之支票再為背書轉讓予被告收執。被告因此於96年5 月30日向被告任負責人之「立方企業股份有限公司」調借 45 萬 元，簽發「立方企業股份有限公司」之支票予訴外 人周誌緯。當日即委請代書進行本案抵押權之設定，原告 亦於96年5 月31日將親自書立蓋章之借據交由訴外人周誌 緯轉交被告收執。被告因此再依本案借款債權受讓人周誌 緯之指定，分別於下列時間給付支票或匯款至周誌緯指定 之帳戶：1.被告於96年5 月31日向「立方企業股份有限公 司」調借75萬元之支票票款，交由周誌緯兌現。2.被告於 96 年6月5 日向「立方企業股份有限公司」調借70萬元之 支票票款，交由周誌緯兌現。3.被告於96年6 月7 日向「
立方企業股份有限公司」調借40萬元款項，匯款至周誌緯 指定之「吉晶高照有限公司」於第一銀行淡水分行第0000 00 00000號帳戶。4.被告於96年6 月8 日向「立方企業股 份有限公司」調借70萬元款項，匯款至周誌緯指定之「吉 晶高照有限公司」於第一銀行淡水分行第00000000000 號 帳戶。因此被告自96年5 月30日至96年6 月8 日止共給付 原告借款債權受讓人周誌緯300 萬元。
㈢、原告對其將土地所有權狀正本、印鑑證明書正本、印鑑章 、已經原告背書之支票 (本金300 萬元及利息294,700 元 )及 借據交由訴外人周誌緯之行為依民法第169 條負表見 代理之責任。
㈣、原告至遲於96年7 月6 日將原設定予淡水信用合作社之抵 押權予以塗銷時，即可發現系爭土地有設定抵押權予被告 。如果（假設語）事實如同原告所陳，則原告於當時，或 稍後不久即應會向被告要求借款之支付，或塗銷抵押權之 設定才是。且於被告97年6 月2 日以七堵郵局119 存證信 函，催告原告償還借款後，原告亦無任何反對之表示。焉 有待被告97年11月10日為拍賣抵押物之聲請後始為本案之 抗辯？則此近一年五個月的時間內原告提供土地設定抵押 而原本要借款之急切情事，如非因被告所給付之借款，則 該本來應需用款項之事，竟可無須資金了？此與常情不符 甚巨。
㈤、原告主張遭人盜蓋印章於支票上，原告應就其主張負舉證 責任。
㈥、聲明：駁回原告之訴。
三、不爭執事項：
㈠、原告為向被告借貸300 萬元，於96年5 月31日將附表所示 之不動產設定抵押權給被告，由淡水地政事務所以淡地登 字第094170號收件，登記清償日期為97年6 月1 日，權利 範圍如附表，登記總擔保金額為360 萬元。（土地登記謄 本、臺北縣淡水地政事務所98年6 月19日北縣淡地價字第 0980008025號函及所附之登記申請書影本） ㈡、被告曾依訴外人周誌緯之指示，將300 萬元交付給周誌偉 指定之人，受款人並無原告。
㈢、附表所示之土地於96年5 月31日設定抵押權給被告，原告 於96年7 月6 日將原設定給淡水信用合作社之抵押權塗銷 。
四、本院得心證之理由：
被告將300 萬元交給周誌緯效力是否及於原告？是否適用表見 代理？
㈠、按「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金 錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載 明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物 性之具備，已盡舉證責任。」最高法院69年台上字第3546 號判例可參。是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如 其債權屬於借款，自應由貸與人即被告就借款交付之事實 ，負舉證責任。被告辯稱將借貸之金額300 萬元，以上開 方式交付給第三人周誌緯，是本件應審酌被告交付周誌緯 金額，是否對原告發生效力？查，周誌緯為被告之子，而 被告交付給周誌緯之款項，究竟為贈與、借貸、清償債務 或是其他原因，僅以周誌緯提示之支票及匯款資料，未能 證明確實為交付本件借款。次按，民法第169 條規定「由 自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代 理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」 ，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代 理權，故法律規定使本人負一定之責任。倘確有授與代理 權之事實，即非表見代理，自無該條之適用。申言之，表 見代理原屬無權代理，只因本人有表見之事實，足使第三 人信該他人有代理權之情形存在，為保護交易之安全起見 ，而使本人負授權人之責任。又按「傳達意思之機關（使 者）與代為表示意思之代理人不同，前者其所完成之意思 表示，為本人之意思表示，其效果意思由本人決定，後者 代理行為之意思表示為代理人之意思表示，其效果意思由 代理人決定，表見代理人之意思表示亦然。」最高法院62 年度台上字第2413號判例可資參照。原告係因其子許德勝 需借錢周轉，願意提供土地設定抵押權而向許德勝友人周 誌緯之父即被告借貸，而原告提供土地所有權狀、印鑑證 明、印章給原告之子許德勝，再由許德勝將上開文件、印 章交給周誌緯，係因周誌緯為被告之子，而由周誌緯持前 開文件等向被告借貸，準此，原告將上開為借貸辦理抵押 權之文件輾轉交付給周誌緯，是將周誌緯視為被告之傳達 機關（使者），原告並無授與代理權之意，周誌緯與原告 非親非故，相反地，為被告之子，原告焉有授與代理權給 債權人之子，核與常情相悖，故不應視周誌緯為原告之表 見代理人。又被告提出之被證二之票據上雖有原告之印文 背書於其上，被告辯稱周誌緯表示原告同意將向被告借貸 之款項轉讓給周誌緯，讓周誌緯受領使用，將被證二之支 票背書轉讓給被告云云，然原告否認上情，辯稱此為盜蓋 之印文等語。查，當事人主張有利於己之事實，就其事實
有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人 盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜 用之事實負舉證之責任。原告已自承系爭借據、支票上所 蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則原告自應就其抗辯係 遭他人盜蓋一節，負舉證責任，原告雖未提出證據證明遭 第三人盜用，惟上開借據（本院卷第84頁）並無具體指示 借貸金額轉讓或交由給周誌緯受領之字句；又縱使票據上 背書使被告誤認原告、周誌緯間有債權債務關係存在，僅 憑周誌緯將票據背書轉讓之舉，無法逕以認定原告有將本 件向被告借貸之債權轉讓給周誌緯之意。是被告未能證明 被告曾交付消費借貸之金錢給原告或原告之代理人。 ㈡、原告將名下之台北縣淡水鎮○○○段樹林口小段3-1 地號 及5-7 地號兩筆土地出售所得價金，指示履約保證單位－ 僑馥建經公司，將價金中之282 萬4895元（其中40 元 為 匯費）匯入原告之子許正陽對淡水信用合作社之備償帳戶 內，淡水信用合作社於96年7 月4 日受償282 萬4,855 元 之借款餘額後，方於96年7 月6 日塗銷抵押權，此有原告 提出許正陽帳戶明細、不動產買賣價金信託履約保證專戶 收支明細表等為證（本院卷第101 頁至104 頁），被告亦 不爭執，是清償淡水信用合作社之資金來源為原告出售土 地之價款，並非被告所交付之借款。再者，被告雖質疑原 告於96年間未收到借貸金額，竟未立即主張塗銷抵押權設 定，直到98年4 月時才提出本件訴訟，認與常情不符云云 。原告則表示因周誌緯一再保證可以交付金錢，且稱如果 要被告塗銷抵押權亦無困難，收到存證信函後，原告有叫 伊兒子去找周誌緯，但是周誌緯避不見面，後來原告是收 到拍賣抵押物裁定後，才提出本件訴訟等語，是原告信賴 被告之子周誌緯所稱因此未立即提出訴訟，亦非悖於常理 。被告辯稱並無可信。
㈢、按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦 同時消滅。」，民法第307 條定有明文。「抵押權為從物 權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除 以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而 設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記 ，自難認其抵押權業已成立。」最高法院89年度台上字第 1086號判決要旨參照。是抵押權從屬於債權而存在，若債 權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在。又 所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段亦有明文。被告未能證明有交付金錢給原告，是被 告對原告並無債權存在，亦即抵押權擔保之債權未發生，
是抵押權難認存在，迄今未予塗銷抵押權登記，即屬有礙 於原告就附表所示之不動產所有權之完整、無負擔，自得 訴請除去，故原告以此訴請塗銷系爭抵押權，本於上揭民 法第76 7條中段之規定，應認有據。
五、從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權債務關係不存在， 依據民法第767 條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為 有理由，應予准許。
六、本件之訴訟費用為原告起訴時繳納之裁判費3 萬6,640 元， 應由被告負擔，爰依職權確定如主文第2 項所示。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨 訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此 敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 19 日 民事第二庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 10 月 22 日 書記官 林玫熹
附表：
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│編號 │ 土地坐落 │ 地目│ 面積 │權利範圍 │所有權│
│ │ │ │（平方公尺）│ │人 │
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│ 1 │ 臺北縣淡水鎮○○○段 │ 建 │ 684 │ 4分之1 │乙○○│
│ │ 樹林口小段32地號 │ │ │ │ │
├───┼───────────┼───┼──────┼─────┼───┤
│ 2 │ 臺北縣淡水鎮○○○段 │ 旱 │ 45,985 │129600分之│同上 │
│ │ 樹林口小段36地號 │ │ │6230 │ │
├───┼───────────┼───┼──────┼─────┼───┤
│ 3 │ 臺北縣淡水鎮○○○段 │ 旱 │ 8,768 │ 6分之1 │同上 │
│ │ 樹林口小段106地號 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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