執行異議之訴
臺灣士林地方法院(民事),重訴字,97年度,131號
SLDV,97,重訴,131,20091009,1

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 97年度重訴字第131號
原　　　告　敬裕工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　詹芝怡律師
　　　　　　邱晃泉律師
被　　　告　台北縣汐止市公所
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　陳峰富律師
複代理人　　蔡宜蓁律師
　　　　　　施汎泉律師
　　　　　　蕭欣怡律師
訴訟代理人　張簡勵如律師
複代理人　　丁○○
訴訟代理人　李金樺律師
上列當事人間執行異議之訴事件，本院於民國98年9 月24日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰貳拾柒萬叁仟零柒拾捌元，及自民國九十七年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以新臺幣貳佰肆拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但如被告以新臺幣柒佰貳拾柒萬叁仟零柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告前向本院民事執行處聲請以96年度執全 字第1326號核發扣押命令，就訴外人南亞營造股份有限公司 （下稱南亞公司）對被告定作之「汐止市社后多目標體育館 興建工程（下稱系爭工程）」承攬報酬債權，於新臺幣（下 同）1,413 萬3,815 元（含債權1,402 萬1,642 元、執行費 11萬2,173 元，下稱系爭款項）範圍內實施假扣押獲准，被 告於接獲執行法院扣押命令後，並未依強制執行法第119 條 於10日內聲明異議，且發函表示同意配合全數扣押，未於備 註欄內為任何諸如「未至完工無法確定應得款項」、「應得 款項數額不符」等加註或保留意見，應認已經自認。嗣原告 就南亞公司積欠之前開款項取得執行名義後，經執行法院97 年度執字第5655號核發執行命令，准原告收取系爭款項，原 告自有向被告收取同額金錢之權。詎被告以南亞公司承攬系



爭工程持續怠工，承商無法繼續履約，俟工程中途結算完成 正確數額再行支付等語為由聲明異議。而系爭工程經中途結 算驗收，被告出具「汐止市社后多目標體育館興建工程中途 結算表」，雖記載結算總價為72 7萬3,078 元、違約金535 萬1,780 元及懲罰性違約金765 萬4,000 元，惟就前開違約 金及懲罰性違約金部分，依訴外人詹世宏建築師事務所監工 日報表所示，直至96年8 月26日止，系爭工程之實際進度均 超前預計進度，並未逾期，依系爭契約約定，南亞公司於工 程當期並未違約，係自某工期始生違約情事，被告僅得自該 特定工期之估驗款行使扣抵，而非自應付款項中扣抵。縱被 告對於南亞公司有違約金債權，依民法第340 條規定，被告 被告亦不得以其對南亞公司之違約金債權，與本件已受扣押 之承攬報酬債權為抵銷。為此，依據強制執行法第120 條第 2 項規定訴請被告給付等語，並聲明求為判決：㈠被告應給 付原告1,413 萬3,815 元，及自被告收受本院97年2 月20日 士院木97執智字第5655號收取命令之翌日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：南亞公司前以7,645 萬4,000 元之價格標得系爭 工程，並由訴外人銘興公司為保證人，三方共同於94年9 月 15日簽訂工程合約（下稱系爭契約）。依系爭契約約定，南 亞公司原應於95年7 月31日前完成系爭工程並移交被告啟用 ，惟因南亞公司無法順利取得建築執照，經雙方合意將系爭 工程竣工期限展延為南亞公司應自「取得建照執照」日起18 0 日曆天完工，復因臺北縣政府審核流程之延誤，致南亞公 司於95年12月20日始取得系爭工程之建照，經南亞公司將開 工日期報請臺北縣政府核備後，系爭工程於96年6 月14日始 正式開工，參酌上開雙方議定工期之內容，及考量系爭工程 有工程延展之情事，於加計展延之工期10日後，南亞公司至 遲應於同年12月20日竣工。惟南亞公司自同年9 月14日起即 因未有工人進場施工而處於停工之狀態，其負責人甚至於同 年10月9 日系爭工程工務協調會議上表明南亞公司已無法繼 續履約。嗣經被告數次請求南亞公司履約而未果，被告乃於 97年2 月18日發函終止系爭契約，嗣南亞公司後以97年2 月 26日97南汐專字第08-010010 號函覆，故系爭契約於同年月 27日發生終止之效力。系爭工程經中途驗收結算，總價為72 7 萬3,078 元、遲延履約之損害預定違約金共458 萬7,240 元、不履行契約之懲罰性違約金共764 萬5,400 元，且依系 爭契約主文第5 條第3 項約定，被告有權自應給付南亞公司 之承攬報酬中，「扣抵」被告得向南亞公司請求之違約金債 權。系爭承攬報酬債務與被告得主張扣抵之金額扣抵後，已



當然歸於消滅，原告即無可再向被告請求應給付南亞公司之 承攬報酬債權等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、經查：
㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈南亞公司前以7,645 萬4,000 元之價格標得系爭工程，並由 訴外人銘興公司為保證人，三方共同於94年9 月15日簽訂系 爭契約。該工程經南亞公司於於96年6 月14日始正式開工， 因有工程延展之情形，於加計展延之工期10日後，南亞公司 至遲應於同年12月20日竣工原。惟南亞公司開工後，自同年 9 月14日起即因未有工人進場施工而處於停工之狀態，其負 責人乙○○於同年10月9 日之協調會議上表明：南亞公司已 無法繼續履約等語，嗣後即未再繼續履約，南亞公司之履約 保證人銘興營造股份有限公司亦未履行契約繼續興建，被告 乃於97年2 月18日發函，文載略以：依合約規定終止全部工 程契約，並請求給付懲罰性違約金及損害賠償，南亞公司則 於97年2 月26日就被告終止契約函件加以回覆。被告於終止 與南亞公司間承攬契約關係後，另再重新招標，由第三人大 嘉企業有限公司承攬繼續系爭工程之施工。
⒉原告為南亞公司之債權人，經臺灣基隆地方法院以96年度重 訴字第55號民事判決南亞公司應給付原告1,402 萬1,642 元 ，及自96年10月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ，該判決業於97年1 月23日確定。
⒊原告前曾向福建金門地方法院聲請對南亞公司假扣押，主張 對南亞公司有承攬報酬債權，而經以該法院96年度裁全字第 41號裁定予以准許供擔保後，得對南亞公司之財產在1,402 萬1,642 元範圍內為假扣押。事經原告供擔保後，向福建金 門地方法院聲請假扣押執行，復由該法院囑託本院民事執行 處執行，而以本院96年度執全助字第1326號假扣押事件，於 96年9 月27日核發扣押命令，將南亞公司對被告之承攬報酬 債權，在1,402 萬1,642 元及執行費11萬2,173 元之範圍內 予以扣押，該扣押命令於同年10月1 日送達被告，被告並於 翌日具狀向執行法院陳報「已依照執行命令全數扣押新臺幣 00000000元」等語。
⒋原告取得第一項所示之確定判決後，於97年1 月30日具狀向 本院聲請就前項所示假扣押之南亞公司對被告承攬報酬債權 為終局執行，經以本院97年度執字第5655號給付工程款強制 執行事件受理，而於同年2 月20日核發收取命令，准許原告 向被告收取南亞公司之工程款債權金額1,413 萬3,815 元， 該命令送達被告之時間為同年月29日。嗣被告於同年3 月4



日具狀向執行法院聲明異議，函文內容略以：南亞公司承攬 系爭工程持續怠工，無法繼續履約，俟工程中途結算完成正 確數額再行支付等語。
⒌系爭工程經於98年6 月11日完成中途驗收結算，確認南亞公 司未領工程款為727 萬3,078 元。
㈡上開事實，且有工程契約書（本院卷一第175 頁以下）、被 告函（本院卷一第172 頁、卷二第224 頁）、被告所屬工務 課簽（本院卷二第26頁）、系爭工程預算書（本院卷二第30 頁以下）、詹世鴻建築師事務所函（本院卷二第77頁以下、 卷二第223 頁、第229 頁）、中途結算驗收紀錄（本院卷二 第128 頁以下）、工程中途結算驗收證明表（本院卷二第14 4 頁以下）、會議紀錄（本院卷二第220 頁、第225 頁以下 ）、建造執照（本院卷二第221 頁）、工程開工報告表（本 院卷二第222 頁）等，附卷可稽，並經本院調取96年度執全 助字第1326號、97年度執字第5655號卷查核無誤，均堪認為 真實。
四、茲原告主張依據強制執行法第120 條規定，提起訴訟請求被 告給付，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下： ㈠按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時。執行法院應發 扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債 務人清償。第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在 ，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應 於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明 異議。債權人對前開第三人之聲明異議認為不實時，得於收 受通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並向執行法院為起訴 之證明及將訴訟告知債務人，強制執行法第115 條第1 項、 第119 條第1 項、第120 條第2 項分別定有明文。而上開強 制執行法第119 條第1 項規定第三人不承認債務人之債權或 其他財產權之存在或於數額有所爭議時，應於接受法院命令 後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，此所謂『命令 』 ，應包括扣押命令及收取或移轉命令在內，亦即第三人 對於法院先發之扣押命令，雖於上述法定期間內未提出異議 或經具狀承認，然不能因此解為債務人之債權當然存在。其 對於法院嗣後所發收取或移轉命令，仍得於法定期間內聲明 異議，一經異議，債權人苟認其聲明不實，應依同法第120 條之規定辦理，執行法院不得依債權人之聲請逕向該第三人 為強制執行。故第三人雖於接受法院命令後，不於10日內為 聲明異議，而可視為承認該命令所載債務人之債權，或具狀 陳明已依命令如數扣押而承認，惟如債務人原無債權或數額 不符時，法院命令之效果仍無由發生。再執行程序中所為承



認或視為承認，與訴訟程序中之自認有別，不生民事訴訟法 第279 條、第280 條規定之效果，且「承認」於實體法上， 僅涉及時效中斷或拋棄時效利益之法律上效力，非債之發生 原因，執行程序中第三債務人就法院命令不為異議或具體承 認，仍無礙於原來債務有無之判斷，故所謂「受扣押之債權 」，其存否應以該債權成立與否之客觀事實為定，而非以第 三債務人於收受扣押命令後，曾否具狀聲明異議為據。本件 原告主張：被告於前述假扣押執行程序中已經承認南亞公司 對被告有1,413 萬3,815 元之債權，即已承認，應認南亞公 司對被告確有同額債權存在，被告應如數給付原告云云，因 被告已於嗣後否認南亞公司債權，並於終局執行程序中向執 行法院具狀聲明異議，復於本件訴訟程序中予以否認，則南 亞公司對於被告是否確有原告主張之債權存在，仍應依實體 法律關係判斷，並由原告負舉證之責，原告徒以上開執行程 序之情狀，主張得逕請求被告如數給付，尚嫌誤會。 ㈡第按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」；「受債權 扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權 者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」，民 法第334 條第1 項前段、第340 條定有明文。而於強制執行 法第120 條第2 項所規定之收取訴訟，性質上係「代位」行 使執行債務人之權利，第三債務人雖得以扣押時對債務人得 主張之抗辯，對抗執行債權人，並得以其對債務人之債權， 依法律規定或約定抵銷權主張抵銷，但均應受上開民法第34 0 條規定之拘束，依該條規定之反面解釋，並為免交互給付 之煩累，兼顧公平與利益之平衡，第三債務人於扣押前已對 其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債 權為抵銷。是於有約定抵銷之情形，執行法院之扣押命令， 並不影響第三債務人以扣押時或扣押前對其債權人取得之債 權與受扣押之債權相抵銷，亦不問其為一般債權或繼續性之 給付債權而有不同。
㈢查南亞公司承攬系爭工程，自96年9 月14日起即未再進場施 作，其應領已施作之承攬報酬，經中途結算扣除驗收扣款13 7 元後，結算總價為727 萬3,078 元等情，為兩造所不爭執 之事實。此外，原告就南亞公司逾此結算數額外，對被告有 何承攬報酬債權未進一步舉證，其主張逾此數額部分，即嫌 乏據，為不能採取，是應認南亞公司對於被告得請求給付之 系爭工程承攬報酬數額為727 萬3,078 元，此不因被告前於 假扣押執行程序具狀陳明上情而異其判斷。而原告經執行法 院核發收取命令後，依據強制執行法第120 條第2 項提起本



件收取訴訟，應認有代南亞公司收取之權，是於其請求被告 給付727 萬3,078 元之範圍內，應認於法有據。 ㈣被告雖抗辯：南亞公司自96年9 月14日起即未再進場施作， 經多次催請該公司與連帶保證廠商履約仍不履行，迄於97年 2 月18日經被告發函終止契約，經南亞公司函覆，應於其函 覆之翌日即97年2 月27日發生契約終止之效力，核計該公司 計算至依約應完工之95年12月20日止，應付之遲延履約損害 預定違約金為458 萬7,240 元，另應給付不履行契約之懲罰 性違約金為764 萬5,400 元，依據系爭契約主文第5 條第3 項規定為附有解除條件，上開違約金應以承攬報酬直接扣抵 ，故被告已無給付義務云云。惟系爭契約主文第5 條第3 項 係規定：「乙方（指南亞公司）履約有逾期違約金、損害賠 償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契 約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自當期 估驗款項中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金 扣抵。」等語，由此文義，可知是否「扣抵」尚繫於被告之 意思決定，則被告如為扣抵之意思決定，仍須應將其意思決 定向南亞公司為意思表示，方生效力，故該約定核屬抵銷權 約定之性質，要與契約約定附解除條件，無待於當事人為意 思表示而當於條件成就時當然發生約定扣抵效力之規範不同 ，被告於此主張契約約定解除條件成就而扣抵之結果，已無 應負承攬報酬給付義務存在云云，要非可採。
㈤次按主張抵銷之請求，與就原告請求為扣抵之抗辯者不同， 後者係防禦方法，非另一請求，不生既判力問題，兩者不可 混為一談。因被告於本件訴訟進行中已迭次主張係主張扣抵 而非抵銷云云，是其扣抵之抗辯因非可採，復不能因此推認 有為抵銷之抗辯，故原告主張南亞公司對被告之承攬報酬債 權，應認於727 萬3,078 元之範圍內，確屬存在。縱認被告 已為抵銷之抗辯，核其主張上開損害賠償總額預定性違約金 及懲罰性違約金之數額，姑不論是否屬實，且其中損害賠償 總額預定性違約金部分非不得予以酌減，即均認屬實，依其 自己主張發生之時點，亦均係於扣押命令送達後方才發生之 債權，無論法定或約定之抵銷權，均應受民法第340 條規定 之拘束，即亦不得於此主張抵銷，故仍不影響於本件之判斷 。
㈥本件南亞公司對被告之承攬報酬債權，依系爭契約約定，原 應由南亞公司於估驗無誤後，提出統一發票向被告請領，惟 南亞公司因未依約派員進場施作，截至同年月27日止，進度 已經落後達10％以上，南亞公司並於同年10月9 日會議中， 表明已無法繼續履約等語，此有會議紀錄（本院卷二第227



頁、第230 頁），附卷可佐，而南亞公司嗣後未依約履行， 依據系爭契約本文第20條第1 項第5 款、第8 款規定被告得 終止契約，於被告終止契約前，依據系爭契約主文第5 條第 1 項第2 款之規定，被告得暫停給付至情形消滅為止，而被 告嗣後已於97年2 月18日發函為終止之意思表示，應認於被 告終止契約後，原因已經消滅時，南亞公司始得請款，今因 原告有收取權而提起收取訴訟，原告無從提出南亞公司之統 一發票，實務上認此種情形應認為請款要件已經具備，且因 依原來契約約定之期限係屬於屆至期限不確定之不確定期限 債務，應俟債權人催告而債務人不給付時，方負遲延責任， 而原告以本件訴訟請求被告給付，依民法第229 條第2 項規 定，當以本件起訴繕本送達時為原告催告之時，被告遲延迄 今未付，應自起訴狀繕本送達翌日即97年4 月18日起負遲延 責任，原告依據民法第233 條第1 項前段、第203 條規定， 於其上開得請求給付之727 萬3,078 元範圍內，得併請求被 告給付自97年4 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。而原告逾此所為利息之請求，則非有憑。
五、從而，原告主張依據強制執行法第120 條第2 項規定起訴請 求被告給付對南亞公司所負債務，應認於其請求被告給付72 7 萬3,078 元，自97年4 月18日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。超逾部分之請求 ，則為無理由，應予駁回。
六、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 於原告勝訴訟範圍內，於法均無不合，爰各酌定相當擔保金 額予以准許。而原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失 所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院 悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文 。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　9 　　日 民事第二庭 法 官 蕭錫証
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　12　　日 書記官 林立原