臺灣士林地方法院民事判決 九十年度小上字第三四號
上 訴 人 丙○○
戊○○
甲○○
被上訴人 台灣報業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十五日本院士林簡
易庭第一審判決（八十九年度士小字第三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟零玖拾元由上訴人連帶負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
上訴人於言詞辯論期日未到庭，據其等所提書狀，及上訴人丙○○於準備程序到 庭所為陳述略以：
一、聲明：
㈠原判決及假執行之宣告廢棄。
㈡第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠查上訴人於民國（以下同）八十六年九月間向原告台灣報業公司申請分銷該公 司發行之台灣日報。由上訴人申請書及分銷合約書二份，提出於原告公司，由 承辦人吳國源受理，依規定派報業者申請分銷報紙，其申請須經報社審查核准 後，報社在合約書蓋章後，連同准予分銷之通知書寄予申請人，雙方之契約始 為成立。本件申請，不知何故迄未獲原告公司寄回合約書，上訴人一直認為申 請未獲核准分銷，經查上訴人申請後不久，承辦人吳國源因案捲款潛逃，諒係 因此未將核准申請之相關文件寄予上訴人，致上訴人不知原告公司已核准分銷 契約。
㈡原審法院在法律事實方面採信原告所提出之⑴分銷合約書⑵運報人員林百模作 證供稱：伊有將報紙下報到台北市○○路七七號門口等詞⑶上訴人繳付報費明 細表之內容。在程序方面，則以上訴人未於最後言論期日到場為由，依原告之 聲請，而為一造辯論判決，命上訴人應給付原告報款，並依職權宣告假執行。 惟查：
⒈上訴人向原告申請分銷報紙，尚未得原告核准通知前，性質上，屬於契約之要 約行為，為非對話要約，按「非對話為要約者，通常情形可期待承諾之到達時 期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力」。又「契約當事人約定其契約 須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」民法第一五七條 、第一六六條訂有明文，本件申請分銷契約書二份，上訴人已經向原告提出， 應經原告核准蓋章寄還，並通知上訴人後，契約方始成立。而原告方面，因其 僱用人吳國源（承辦人本件申請），潛逃或因其他原因疏忽，而未將原告之核
准契約書寄達上訴人而本件分銷契約，兩造當事人約定用一定之分銷合約書方 式訂約，而原告一直未將合約書寄予上訴人，依上開規定，兩造間之契約，自 始不成立，上訴人自無義務（實際上自始不知有其義務），依分銷契約第十條 約定通知原告補寄報紙。
⒉上訴人分銷聯合報系、中國時報系、自由時報等國內各大報，由來已久均以「 傑文分銷處」名義分銷，有附件卡片可佐，原告庭訊時亦供承其同意以「傑文 分銷處」分銷其報紙，原審判決書中亦有相同記載，而原告公司送報人林百模 到作證時，亦供稱：其在館前路所下報紙都是下「韓泉」的報頭，並非指名「 傑文」其所下之報紙。並非交付上訴人之報紙，如上訴人冒然受領該報紙，恐 將構成竊盜罪。退一步言，即屬兩造間有分銷契約關係，原告之給付亦應依債 務之本旨而提出，依民法二三五條規定其給付不生給付提出之效力，上訴人自 無受領該給付之義務，而實際上，上訴人從未收到原告之報紙。 ⒊原告提出上訴人於八十七年一月五日繳付報費八九六六元之明細表及同年五月 二十日繳付廣告費三六八七○元之帳單處以推定上訴人已經收到報紙乙節，原 告主張與事實不符，蓋八十七年間，台灣日報銷份不多，該公司乃以預繳全年 報費，鼓勵訂戶訂購八十七年一月五日止上訴人繳款，係為訂戶之預繳報費款 ，交回上訴人轉向原告繳付，又八十七年五月二十日所繳係為分類廣告款，均 與分銷報紙之報費無關，並不能認定上訴人繳付分銷報紙之報費，而推定上訴 人與原告有分銷契約關係。
⒋上訴人原址，台北市○○○路○段九號，因發生火災，上訴人自八十九年九月 起遷居，已不住該處，原審法院言詞辯論通知書並未送達於上訴人，致未於最 後言詞辯論期日到庭辯論。
㈢綜上，原審法院對於本案關鍵事實：⑴兩造間分銷是否成立⑵原告下報之報頭 署名為「韓泉」而非「傑文」報紙是否有效交付與上訴人⑶上訴人首揭兩次付 款係繳付預繳報費及廣告，非繳付分銷報費，並無履行對原告之債務等項。依 民事訴訟法第二百八十六條規定法院應於審判其日為證據調查而不為調查，又 依同法第二百五十一條規定，言詞辯論之通知至少應於期日之前十天寄給上訴 人，上訴人已因火災遷離原址，而法院並未有效送達，即屬同法第三百八十六 條第一項之「不到場之當事人未於相當時期受合法之通知」抑且屬於同條第二 項「當事人不到場可認係天災或其他不可避之事故」，依該條規定，法院應駁 回原告一造辯論之聲請而未駁回竟依一造辯論而為判決，依同法第四百六十八 條規定其判決不適用法規，應為違背法令之判決，自為上訴人所不服，本件請 就上揭原審法院未為調查之事實，再為調查證據，以發現真相。 ㈣上訴人丙○○當時簽契約的時候並未蓋章，而且公司章及其他保證人也未簽名 蓋章，印章是公司後來才自行刻章蓋上去。
三、證據：提出聯合報分銷卡影本乙紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠請求駁回上訴人之訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，另補稱： ㈠緣上訴人與八十六年十月一日與被上訴人簽訂「發行分銷合約書」，負責被上 訴人發行之「台灣日報」在台北市之經銷事宜，上訴人於上訴狀主張：⑴分銷 合約並未成立。⑵報紙未交付。⑶所繳款項係預付報費及廣告費，非繳付分銷 報費。
㈡上訴人等之主張，與事實不符，分別說明如后： ⒈按上訴人、被上訴人分銷合約成立後，依合約第二十四條「本契約一式二份 ，甲乙雙方各執乙份」約定，本應由雙方各執乙份為憑，惟上訴人辯稱「因 被上訴人僱用人吳國源因案捲款潛逃，諒係因此未將核准申請之相關文件寄 予上訴人，致上訴人不知原告公司已核准分銷契約」云云，實係卸責之詞： ①被上訴人承辦本案之人員吳國源，於八十九年五月三日離職，合約簽訂成 立於八十六年十月一日，時間相差已超過二年，足證上訴人上開陳述為不 實。另上訴人為求勝訴，更憑空指控案外人吳國源「因案捲款潛逃」，已 嚴重妨害他人名譽，又未舉證證明，此種做法，實非可取。 ②上訴人於原審時主張並未簽約，待被上訴人提出契約正本後，則改口未收 到契約，故契約不成立。此說若能成立，則主張契約不成立之一方，只要 隱藏契約不提出，則契約不成立，則合約將成廢紙、契約制度，如何使人 信服。
⒉上訴人另外主張未收到系爭報紙及所繳款項為訂戶之預繳報費，除更加證明 上訴人與被上訴人有簽訂分銷合約外，皆未舉證以實其說，被上訴人於原審 之民事準備書狀已有清楚陳述，不再贅言。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出吳國源勞工保險退保申報表影本乙份 、聲請訊問證人吳國源。
理 由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人起訴主張上訴人丙○○與被上訴人於八十六年十月一日簽訂發行分銷合 約，負責被上訴人報紙之經銷事宜，惟至八十七年四月起至八十七年七月止，上 訴人丙○○共積欠被上訴人報費九萬七千零九十八元，扣除上訴人所繳保證金一 萬元，尚欠被上訴人八萬七千零九十八元，屢經催討均置之不理，而上訴人戊○ ○、甲○○係連帶保證人，依上開分銷合約書第十七條約定，應負連帶清償責任 ，為此爰依兩造間之合約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付八萬七 千零九十八元及自支付命令送達翌日即八十九年一月十六日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息等情；上訴人於原審對有簽立合約書之事實並不爭執，惟 以：被上訴人未將合約所訂報紙交與上訴人等語資為抗辯。三、被上訴人主張之上開事實，業據其於原審提出相符之發行分銷合約書、報費繳款 通知單等為證，上訴人丙○○雖以未收到報紙等語置辯，然為被上訴人所否認， 並陳明：因上訴人丙○○於八十六年十月一日承接韓泉分銷處之業務，所以發行 分銷合約書載明傑文（韓泉），但伊公司報頭仍以原韓泉名稱，直至八十八年七 月三十一日契約終止時為止。又上訴人曾繳過報費，表示確有送報給上訴人，且
依契約第十條規定，如未收到報紙應通知補送，但上訴人未曾通知等語。查上訴 人丙○○於八十六年十月一日與被上訴人訂立發行分銷合約書，被上訴人同意上 訴人丙○○於台北市中正區設立台灣日報傑文分銷處，以承接原韓泉分銷處之業 務等情，業據被上訴人提出相符之發行分銷合約書，分銷單位異動報告表等為證 ，而經核原審卷附之發行分銷合約書，其首頁之單位名稱確有記載「傑文（韓泉 ）」等字，是被上訴人主張上訴人丙○○所設立之傑文分銷處自八十六年十月一 日起，承接原韓泉分銷處之業務之事實，堪信為真實。又上訴人於原審已自認其 與被上訴人約定之派報地點為台北市○○路七七號合作金庫前之事實，另證人即 運報人員林百模亦於原審到庭證稱：伊有把報紙下報到館前路七七號合作金庫門 口，都是下「韓泉」的報頭，送到八十八年七月三十一日等語，是上訴人丙○○ 所辯其未收到報紙乙節，是否屬實，即非無疑。另被上訴人主張上訴人分別於八 十七年一月五日及八十七年五月二十五日，繳交現金八千九百六十六元、三萬六 千八百七十元予被上訴人之事實，亦據提出相符之應收報費廣告費及應付款項明 細帳籍卡、收款明細表、報費收據登記表、報費繳款憑單等為證，上訴人雖以其 八十七年一月五日所繳係客戶預繳之全年報費，及同年五月二十日所繳係廣告費 云云，然此項抗辯，益證上訴人丙○○確與被上訴人成立經銷合約，且其於八十 七年一月五日所繳之費用若係客戶預繳之全年報費，何以其繳費後，被上訴人未 交付報紙，上訴人仍從未向被上訴人反應，是其所辯均未收到報紙云云，顯與常 情相違。況依兩造間所訂之發行分銷合約書第十條已約定：「甲方（即被上訴人 ）寄發給乙方（即上訴人丙○○）之報紙，如有中途遺失，乙方應於當日通知甲 方，經調查屬實，甲方應負責補寄，如乙方逾期未通知，則為已經全數收到，甲 方不負補發之責，同時乙方亦不得藉此拒付款費或向甲方提出賠償要求。」是上 訴人丙○○所辯其未收到報紙乙節縱屬實，然其既未立即通知被上訴人，請求補 寄報紙，則依兩造間所訂之發行分銷合約，上訴人仍有給付報費之義務，則被上 訴人請求上訴人丙○○給付上開金額及法定遲延利息，即無不合。四、上訴人另以其原址台北市○○○路○段九號，因發生火災，上訴人自八十九年九 月起遷居，已不住該處，原審法院言語辯論通知書並未送達於上訴人，致未於最 後言詞辯論期日到庭，有違民事訴訟法第二百五十一條規定，及應駁回被上訴人 一造辯論之聲請而未駁回，竟依一造辯論而為判決，依同法第四百六十八條之規 定，其判決不適用法規，應為違背法令云云，惟查：原支付命令之通知及原審對 上訴人之期日通知，均寄台北市○○○路○段九號，並由受僱人謝月女代收，且 上訴人丙○○於八十九年七月五日到庭亦表示其住址並無變更等語，有送達證書 及言詞辯論筆錄在原審卷可稽，而原審最後一次之言詞辯論通知亦係通知該址， 並由謝月女代收，上訴人以其原址因發生火災，自八十九年九月起遷居，已不住 該處云云，並未舉證以實其說，此項抗辯即無足採。五、又按小額程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違 背法院致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之二十八條規定甚 明。上訴人上訴狀載「上訴人於民國（以下同）八十六年九月間向原告台灣報業 公司申請分銷該公司發行之台灣日報。由上訴人申請書及分銷合約書二份，提出 於原告公司，由承辦人吳國源受理，依規定派報業者申請分銷報紙，其申請須經
報社審查核准後，報社在合約書蓋章後，連同准予分銷之通知書寄予申請人，雙 方之契約始為成立。本件申請，不知何故迄未獲原告公司寄回合約書，上訴人一 直認為申請未獲核准分銷，經查上訴人申請後不久，承辦人吳國源因案捲款潛逃 ，諒係因此未將核准申請之相關文件寄予上訴人，致上訴人不知原告公司已核准 分銷契約。」、「上訴人向原告申請分銷報紙，尚未得原告核准通知前，性質上 ，屬於契約之要約行為，為非對話要約，按『非對話為要約者，通常情形可期待 承諾之到達時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力』。又『契約當事人 約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。』民法第 一五七條、第一六六條訂有明文，本件申請分銷契約書二份，上訴人已經向原告 提出，應經原告核准蓋章寄還，並通知上訴人後，契約方始成立。而原告方面， 因其僱用人吳國源（承辦人本件申請），潛逃或因其他原因疏忽，而未將原告之 核准契約書寄達上訴人而本件分銷契約，兩造當事人約定用一定之分銷合約書方 式訂約，而原告一直未將合約書寄予上訴人，依上開規定，兩造間之契約，自始 不成立，上訴人自無義務（實際上自始不知有其義務），依分銷契約第十條約定 通知原告補寄報紙」，及上訴人丙○○於九十年八月二十九日本院準備程序陳述 ：其簽契約的時候並未蓋章，而且公司章及其他保證人也未簽名蓋章，印章是公 司後來才自行刻章蓋上去之主張，及上訴狀所附之聯合報分銷卡影本，上訴人均 未於原審提出，而原審之言詞辯論通知並無違背法令，已無前述，則揆諸前引民 事訴訟法第四百三十六條之二十八條前段規定，則上訴人於提起上訴時再提出上 開新攻擊防禦方法之主張，本院自不予以審酌。六、綜上所論，被上訴人基於兩造間之發行分銷合約及連帶保證之法律關係，訴請上 訴人應連帶給付八萬七千零九十八元及自支付命令送達翌日即八十九年一月十六 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被 上訴人勝訴，並依法宣告假執行之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件第二審之裁判費為一千三百零八元 ，送達費用為七百八十二元，則其第二審之訴訟費用為二千零九十元。七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，均與上開認定無 涉，核於判決結果不生影響，本院認無一一審究之必要，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、 第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決 如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日 臺灣士林地方法院民事庭
~B審判長法 官 李正紀
~B 法 官 邱璿如
~B 法 官 陳麗芬
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日~B法院書記官 李明章
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