臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第606號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣基隆監獄執行中）
義務辯護人 葉鞠萱律師
被 告 甲○○
（現於臺灣新竹監獄執行中）
選任辯護人 胡鳳嬌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第1557號、第1558號），本院判決如下︰
主 文
乙○○犯如附表編號①至③「所犯罪名」欄所示之罪，處刑及沒收各如附表一編號①至③「宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重：壹點捌陸公克，純質淨重：零點貳捌公克）併同無法完全析離之海洛因外包裝袋伍只、第一級毒品海洛因叁包（合計淨重：零點陸陸公克）併同無法完全析離之海洛因外包裝袋叁只及第二級毒品甲基安非他命陸包（驗前總毛重：貳拾捌點玖壹公克，驗前總純質淨重：貳拾陸點貳貳公克）併同無法完全析離之甲基安非他命外包裝袋陸只，均沒收銷燬之；扣案之磅秤壹台沒收之。甲○○犯如附表編號④至⑩「所犯罪名」欄所示之罪，均累犯，處刑及沒收各如附表編號④至⑩「宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（合計淨重：零點陸陸公克）併同無法完全析離之海洛因外包裝袋叁只，沒收銷燬之；扣案之磅秤壹台及行動電話壹具（含「0000000000」SIM卡壹張），均沒收之；未據扣案之販賣毒品所得新台幣參仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
壹、前案紀錄：
一、乙○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於民國98 年4 月14日以98年度訴字第323 號判決判處有期徒刑3 月、 6 月，應執行有期徒刑9 月，嗣經上訴，由臺灣高等法院於 98年6 月16日以98年度上訴字第2215號判決上訴駁回而告確 定；復因施用第一級、第二級毒品案件，由本院於98年5 月 22日以98年度訴字第567 號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月定，前開二案於98年7 月28日發監並接續執行，現仍執行 中（不構成累犯）。
二、甲○○前因強盜案件，由臺灣高等法院於93年5 月5 日以93 年度少訴字第35號判決判處有期徒刑4 年6 月確定，於97年 1 月19日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；復因施用第一
級、第二級毒品案件，由本院於98年4 月17日以98年度訴字 第281 號判決判處有期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑9 月確定；施用第一級、第二級毒品案件，經本院於98年5 月8 日以98年度訴字第429 號判決有期徒刑4 月、3 月，應 執行有期徒刑5 月確定；施用第一級、第二級毒品案件， 由本院於98年5 月27日，以98年度訴字第552 號判決判處有 期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑9 月確定；施用第一 級、第二級毒品案件，經本院於98年6 月30日，以98年度訴 字第655 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑 9 月確定，案接續執行，甫於98年7 月9 日入監執 行，現仍執行中（不構成累犯）。
貳、本案事實：
一、乙○○部分：
㈠乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款公告列管之第一級毒品及第二級毒 品，非經許可，不得持有、販賣或運輸，詎基於營利之意圖 暨販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命之犯意， 由乙○○於98年3 月24日在基隆市暖暖區摩傑羅爾社區，向 真實姓名年籍不詳綽號「雞仔」之成年男子，以半錢新台幣 （下同）8,000元之代價購入海洛因，每兩7萬元之代價購入 甲基安非他命得手。98年3月25日下午1時許，陳正全以其所 持用之「0000000000」號行動電話門號撥打江宜瑾出借與乙 ○○使用之「0000000000」號行動電話門號，洽談毒品買賣 事宜，雙方就毒品交易之金額、數量達成合意後，由乙○○ 承前「販入圖利之目的」，於同日晚間某時，在基隆市○○ 路釣蝦場旁巷內，以3,000元之代價，販賣1公克之甲基安非 他命與陳正全，惟價金賒欠，尚未給付與乙○○。 ㈡98年3 月29日晚上11時許，乙○○與甲○○就毒品交易之數 量、價錢達成合意後，乙○○即基於營利之意圖暨販賣第二 級毒品甲基安非命之犯意，於其基隆市○○路119巷44號2樓 租屋處，以3,000元之代價，販賣1公克之甲基安非他命（乙 ○○販出毒品之來源同前揭貳、一、㈠所述）與甲○○，惟 甲○○賒欠價款尚未給付（甲○○購入毒品之目的，未據檢 察官於本案中起訴，本院不予審究）
㈢98年3月30日下午3時許，甲○○為解毒癮，乃與乙○○洽談 買賣毒品之價錢及數量，雙方就此達成合意後，乙○○即基 於營利之意圖暨販賣第一級毒品海洛因之犯意，於其基隆市 ○○路119巷44號2樓租屋處，以2,000元之代價，販賣約0.6 6公克之海洛因（乙○○販出毒品之來源同前揭貳、一、㈠ 所載）予甲○○，供甲○○施用，惟甲○○賒欠價款尚未給
付。嗣甲○○未及施用自乙○○處所販入之海洛因（甲○○ 所涉持有第一級毒品部分，詳如貳、二、㈡所述），即於基 隆市○○路158之2號前為警持法院核發之搜索票查獲其持有 海洛因3包（合計淨重：0.66公克）、安非他命吸食器1組、 磅秤1台、行動電話3支（含「0000000000」、「0000000000 」之SIM卡各1張），甲○○並供出其遭查獲之海洛因係向乙 ○○購入，帶同員警前往基隆市○○路119巷44號2樓住處， 因情況急迫，經員警向檢察官報告後，執行逕行搜索（業已 陳報臺灣基隆地方法院核准），而在乙○○及其女友江宜瑾 （已由檢察官為不起訴處分）住處，扣得乙○○於前揭貳、 一、㈠所載時、地，向「雞仔」販入而販賣所餘之甲基安非 他命6包（驗前總毛重：28.91公克，取樣0.18公克用罄，驗 前總純質淨重約26.22公克）、海洛因5包（合計淨重1.86公 克，純質淨重0.28公克），並扣得吸食器3組、磅秤1台、藥 鏟10支、分裝袋1批、記事本2本、手札3張、及行動電話9支 （起訴書誤載為6 支，應予更正。包括乙○○所有與本案無 關之行動電話4 支、「0000000000」SIM卡1張；龔儒堅所有 與本案無關之行動電話3支；江宜瑾所有之行動電話2支（含 「0000000000」、「0000000000」SIM卡各1張，其中1 支行 動電話及「0000000000」之SIM卡與本案無關）。二、甲○○部分：
㈠甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款公告列管之第一級毒品及第二 級毒品，非經許可，不得持有、販賣或運輸，詎竟基於販賣 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命之犯意，而為下 列犯行：
⒈朱哲毅於98年1月11日晚間9時46分許，以其所持用之「0000 000000」號行動電話門號撥打甲○○所有之「0000000000」 行動電話門號，聯絡買賣毒品事宜並達成合意後，甲○○即 於同日晚間10時許，在基隆市○○路麥當勞旁（起訴書誤載 為明德國中，應予更正）附近以1,000元之代價，販賣1公克 之海洛因與朱哲毅，惟朱哲毅尚未給付價款1,000元。 ⒉朱哲毅於98年1月12日下午2時51分許，以其所持用「000000 0000」號之行動電話門號撥打甲○○所有之「0000000000」 號電話，表示欲以700元之代價，向甲○○購買半張（即0.3 公克）海洛因，雙方達成合意後，於同日下午3 時許，甲○ ○於基隆市延平派出所附近之劉銘傳國中，販賣0.3公克（ 含袋重）700元（起訴書誤載為1,000元，應予更正）之海洛 因與朱哲毅，惟朱哲毅尚未給付價款700元。 3.杜偲銘於98年1月28日晚間8時53分許、9 時19分許，以其所
持用之「0000000000」號行動電話與甲○○所有「00000000 00」號行動電話聯繫買賣毒品事宜，並達成合意後，甲○○ 即於同日晚間9時42分許，於基隆市八斗子夜市，以3,500元 之代價販賣1 公克之甲基安非他命與杜偲銘，並由杜偲銘交 付3,500元價金與甲○○。
⒋甲○○於98年2 月2日下午5時56分許以其所有「0000000000 」號行動電話撥打朱佑翔所持用之「0000000000」行動電話 門號，聯絡毒品買賣事宜並達成合意後，甲○○於同日晚間 6時許（起訴書誤載為7時許，應予更正），於基隆市○○路 7-11便利商店前，由甲○○以1,000元之代價販賣0.2公克之 海洛因與朱佑翔，惟朱佑翔尚未給付價款1,000元。 ⒌朱哲毅於98年2月3日中午12時42分許，以其所持用之「0000 000000」號行動電話門號撥打甲○○所有之「0000000000」 號電話，表示欲以700元代價向其購買半張（即0.3公克）海 洛因，經與甲○○達成合意後，甲○○於同日下午在基隆市 廟口附近之麥當勞，以700元之代價，販賣0.3公克之海洛因 （起訴書誤載為販賣0.2公克1000元之海洛因，應予更正） 與朱哲毅，惟朱哲毅尚未給付價款7,00元。 6.李明順於98年2月1日晚間9 時24分許，以「0000000000」之 行動電話門號撥打被告甲○○所有之「0000000000」號行動 電話，雙方約定以3,500 元之價錢，由李明順向甲○○購買 甲基安非他命1 公克，並約定至李明順位於基隆市○○路99 號住處交易，嗣因甲○○調貨未果，而未得逞。 ㈡又甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款 公告列管之第一級毒品，非經許可，不得持有，詎竟基於施 用之目的，於98年3月30日下午3時許，至被告乙○○位於基 隆市○○路119巷44號2樓租屋處，向乙○○以2,000 元代價 販入約0.66公克之海洛因而持有之（乙○○所涉販賣第一級 毒品部分，如前揭貳、一、㈢所述），惟未及施用即於基隆 市○○路158之2號前為警持法院核發之搜索票查獲，並扣得 海洛因3包（合計淨重：0.66公克）、安非他命吸食器1組、 磅秤1台、行動電話3支（含「0000000000」、「0000000000 」之SIM卡各1張）。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別 定有明文。
二、證人江宜瑾、陳正全、杜偲銘、朱哲毅、朱佑翔、李明順於 警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述， 然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無 意見，且未聲明異議，又本院審酌證人江宜瑾、陳正全、杜 偲銘、朱哲毅、朱佑翔、李明順筆錄之記載，並無不正取供 之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，是就該審判外言 詞陳述作成時之情況，應認為適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定意旨，具有證據能力。
三、證人江宜瑾、杜偲銘、朱哲毅、朱佑翔、於偵查中之證述， 均依法具結，復檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪， 實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情 況，爰依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，認有證據能力 。
四、共同被告甲○○於警詢時所為之陳述，為被告乙○○以外之 人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告乙 ○○並告以要旨，經被告、辯護人表示無意見，且未聲明異 議，又本院審酌共同被告甲○○筆錄之記載，並無不正取供 之情事，是就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，具有證據能力；又共 同被告甲○○偵訊時所為陳述，業經依法具結，亦無公務員 偽造或不正取供等顯不可信之情況，依照刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，得作為認定被告乙○○犯罪事實之證據。五、除前開供述證據外，其餘業經本院援用如後所述之扣案之甲 基安非他命6包（驗前總毛重：28.91公克，取樣0.18公克用 罄，推估驗前總純質淨重約26.22公克）、海洛因5包（合計 淨重1.86公克，純質淨重0.28公克）、磅秤2台、海洛因3包 （合計淨重：0.66公克）、行動電話2 支（含「0000000000 」、「0000000000」之SIM卡各1張）、法務部調查局濫用藥 物實驗室98年4月28日調科壹字第09823013360號鑑定書、第 00000000000號鑑定書（98年度偵字第1557號卷第124頁、98 年度偵字第1558號卷第76頁）、內政部警政署刑事警察局98 年8月11日刑鑑字第0980091 212號鑑定書、基隆市警察局98
年6月30日基警刑大偵四字第0980017763 號函、遠傳電信股 份有限公司門號查詢資料（本院卷第132頁、第141頁），均 「非」供述證據，殊無「傳聞證據排除法則」之適用，此外 ，本件監聽、搜索經查符合刑事訴訟法之法定程序，有臺灣 基隆地方法院98年度聲搜字第158 號搜索票、98年度聲監字 第6號通訊監察書、基隆市警察局98年3月31日基警刑大偵四 字第0980063918號函暨偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及本院98年4月9日基院慧刑樸98急搜4字第05452號備 查函（98年度偵字第1557號卷第57頁、第66頁至第70頁、98 年度逕搜字第2號卷第1頁至第15頁）在卷可參，復無證據證 明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與檢察官主張之 事實具有關聯性，亦據本院於審判期日，依刑事訴訟法第16 4 條規定，踐行證據調查之法定程序，提示檢察官及被告而 使其辨認，故具證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實，均據被告乙○○、甲○○於本院準備程序、 審理時供承不諱，被告乙○○販賣毒品之情節，亦據證人陳 正全、共同被告甲○○以證人身分證述綦詳，此外，證人江 宜瑾於偵查中亦證稱：伊為「0000000000」門號之申請名義 人，但該門號由被告乙○○借出使用，也看過乙○○賣毒品 與甲○○等語（98年度偵字第100頁），而扣案之白色粉末5 包（驗前總毛重：3.06公克，純度15.21%，純質淨重0.28公 克）、白色晶體6包（驗前總毛重：28.91公克，取樣0.18公 克鑑定用罄，純度約98%，驗前總純質淨重約26.22公克）， 經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局分別以化學呈色 法暨氣相層析質譜儀分析法、氣相層析/質譜分析法暨核磁 共振分析法為鑑驗，結果分別含有海洛因、甲基安非他命成 份，此有法務部調查局98年4月28日調科壹字第09823013350 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年8 月11日刑鑑字第 0980091212號鑑定書（98年度偵字第1558號卷第76頁、本院 卷第141 頁）附卷可稽，另自被告甲○○身上所查獲之扣案 之白色粉末3 包（合計淨重：0.66公克），經法務部調查局 以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果含有海洛因 反應，有該局98年4月28日調科壹字第09823013360號鑑定書 （98年度偵字第1557號卷第124 頁）存卷可查；此外，並有 被告乙○○所使用之行動電話1支（內含「000000000 0」門 號SIM卡1張）、磅秤1 台可佐，堪認被告乙○○自白其有販 賣第一級毒品、第二級毒品之犯行與事實相符；而被告甲○ ○販賣毒品之情節，亦據證人杜偲銘、朱哲毅、朱佑翔、李 明順於警詢、偵查中分別證述明確，並有被告甲○○所使用
門號行動電話「0000000000」之電話監聽譯文及臺灣基隆地 方法院98年度聲監字第6 號通訊監察書、遠傳電信股份有限 公司門號查詢資料（98年度偵字第1557號卷第20-1頁、第32 頁至第33頁、第47頁、第56頁、第66頁至第70頁、第71頁至 第83頁、本院卷第132 頁）附卷可參，此外，扣案之扣案之 白色粉末3 包（合計淨重：0.66公克）經鑑驗結果，含有海 洛因反應，業如前述，復有磅秤1台、行動電話1支（含「00 00000000」SIM卡1張）可佐，足認被告甲○○自白其有販賣 第一級、第二級毒品及持有第一級毒品之事實，堪以採信。二、綜上，被告乙○○、甲○○所為販賣第一級、第二級毒品犯 行，及被告甲○○持有第一級毒品之犯行，其犯罪事證均明 確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇 要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為， 即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣 既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之 行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未 遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒 品，論以販賣既遂之實質一罪，至意圖營利而販入毒品後之 連續多次出賣行為，係基於概括犯意，雖就連續出賣毒品之 行為，仍應論以販賣之裁判上一罪，惟於審究各該行為實施 犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未 遂，以為認定；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人 以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販 賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販 賣者而言），並不相同（最高法院88年臺上字第2398號、91 年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號判決要旨參照）。二、核被告乙○○就犯罪事實欄貳、一、㈠所載，意圖營利而販 入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，係 犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級、第 二級毒品罪。其以一行為，同時販入第一級、第二級毒品， 為想像競合犯，應從較重之販賣第一級毒品罪論處，又其於 販入後，第一次販賣之行為（即98年3 月25日販賣第二級毒 品甲基安非他命與陳正全），乃接續原先販入之犯意而為， 應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品， 論以販賣既遂之實質一罪；就犯罪事實欄貳、一、㈡所載販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄貳、一、㈢ 所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，係違反毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○販賣海洛因 、甲基安非他命前、後，持有海洛因、甲基安非他命之低度 行為，各應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 乙○○所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、被告甲○○所為如犯罪事實欄貳、二㈠⒈⒉⒋⒌所示販賣第 一級毒品海洛因之犯行，均犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；所為如犯罪事實欄貳、二㈠⒊及⒍之 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，分別犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；所為如犯罪事實 欄貳、二、㈡持有第一級毒品海洛因之犯行，係犯毒品危害 防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告甲○○販 賣海洛因、甲基安非他命前、後，持有海洛因、甲基安非他 命之低度行為，各應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。再被告有甲○○有犯罪事實欄壹、二、所載論罪科刑執行 完畢之情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷 可按，其於犯罪事實欄貳、二、㈠⒈至⒍及㈡所示案件之有 期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯，惟因無期徒刑不得加重，故應依刑法第47條第1項 規定，就有期徒刑、罰金部分加重其刑。又被告甲○○所為 犯罪事實欄貳、二、㈠⒍之犯行，雖就販賣第二級毒品之數 量、價格與購毒者李明順達成合意，惟未實際交付毒品而未 遂，爰依刑法第25條規定減輕其刑。
四、被告乙○○、甲○○所犯販賣第一級、第二級毒品罪之法定 刑，最低刑度分別為無期徒刑、7 年以上有期徒刑，惟姑念 彼等並無販賣毒品前科（被告2 人雖有施用毒品之前案紀錄 ，然查無販賣、意圖販賣而持有等相類素行），對重典之認 識不夠深切，且於本案中，被告2 人所涉販賣海洛因、甲基 安非他命之數量及其次數尚微，且獲利有限，被告乙○○販 售毒品對象僅有陳正全、甲○○2 人；被告甲○○販賣毒品 對象僅有杜偲銘、朱哲毅、朱佑翔、李明順販售毒品對象4 人，被告從中所圖得之利益尤非至鉅，而與販賣毒品之數量 達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性尚與大 量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販 有間，是本院認為被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品、第 二級毒品，宣告法定最低度刑即無期徒刑、有期徒刑7 年， 尚嫌過重，並有傷人民對法律之情感，且就全部犯罪情節觀 之，誠屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處， 均應依刑法第59條之規定，減輕其刑，並先加後減之。
五、再犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1 項至 第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8 條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出 毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第 17條定有明文；其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、 運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以 澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出 上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言，且需供出毒品來 源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度 台上字第545 號判決可資參照）。本件被告甲○○固於警詢 、偵查中供稱其於98年3月29日、3月30日向乙○○購買甲基 安非他命、海洛因，嗣為警追查後，因而查獲被告乙○○並 據以起訴（即本案），故而，被告甲○○於98年3 月30日為 警查獲後所持有之第一級毒品海洛因之犯行，因其供出毒品 來源，並因而破獲乙○○，爰依毒品危害防制條例第17條規 定減輕其刑；另被告甲○○又於本院準備程序中陳稱：伊向 很多人買過毒品，進貨數量都是一點點，都是別人打給伊說 要買，伊打電話向藥頭買等語（98年6 月17日準備程序筆錄 第7頁），復供稱：伊於98年2月2 日賣給朱佑翔的毒品是向 朋友買的，98年1 月11日賣給朱哲毅之海洛因是何時購買已 經忘記，98年1 月12日賣給朱哲毅之海洛因是向綽號「阿信 」之人購買，98年1 月28日賣給杜偲銘之安非他命是向後母 買的等語（98年5月27日準備程序筆錄第2頁），而由被告甲 ○○前開供述可知，其取得毒品之來源甚廣，非僅乙○○1 人，且被告甲○○亦自承，係於98年3月29日、3月30日向乙 ○○分別購入甲基安非他命、海洛因，而被告甲○○所為如 犯罪事實欄貳、二㈠⒈至⒍所示之販毒事實時，皆係98年3 月29日之前，顯見該等毒品來源，並非乙○○，且無其他積 極證據證明其毒品之來源係為乙○○，故參酌上開所述，就 此部分，難認符合毒品危害防制條例第17條之要件，無從適 用首揭規定減輕其刑。另被告乙○○固於警詢中供稱：伊所 販賣毒品係向綽號「老伙仔」之人購買等語（98年度偵字第 1558號卷第7頁、第8頁），並經警調閱戶口相片供其指認， 被告乙○○指認「游証珽」即為其毒品來源，有指認犯罪嫌 疑人紀錄表乙份在卷可憑（98年度偵字第1558號卷第10頁） ，惟被告乙○○於本院審理中陳稱：員警於98年3月30日扣 到之海洛因、安非他命都是伊於98年3月24日，在基隆市暖 暖區羅傑摩爾社區，向綽號「雞仔」之人，基於販賣目的而 一次販入，後來陸續出售予起訴書所載之各人，直到為警查 獲當時，還剩下扣案之毒品尚未及出售等語（本院98年10月
7 日審理筆錄第13頁），由其供述可知，被告乙○○固曾向 游証珽購買毒品，惟其為犯罪事實欄貳、一、㈠至㈢販賣毒 品犯行時，其毒品來源係向「雞仔」購得，惟迄今尚無檢警 據此破獲「雞仔」之情事，再者，被告乙○○所供之「游証 珽」，早於被告乙○○供出前，即係檢警查緝對象，並執行 通訊監察數月，而被告乙○○之供述並非破獲毒品上游之主 因，有基隆市警察局98年6月30日基警刑大偵四字第0980017 763 號函（本院卷第75頁）附卷可查，故而，綜上各點，尚 難認被告乙○○符合毒品危害防制條例第17條之要件，而予 以適用首揭規定減輕其刑，併予敘明。
六、本院審酌海洛因、甲基安非他命具有高度成癮性，戒解不易 ，嚴重危害國人身心健康，為國法所厲禁，被告販售海洛因 、甲基安非他命給他人，藐視公共規範，應嚴予非難，兼衡 其素行、智識程度、所獲利益，其販賣次數、及被告於本院 審理時坦承其犯行，顯然已知悔悟等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。第按販賣毒品犯罪雖係社會治安敗壞之源頭 ，對於社會平和秩序容有相當程度之危害，然其實係有賴於 買受者之自願配合，即其實乃需要相對人協力始得完成之犯 罪；換言之，就令基於「防範未然」之美意而予立法嚴罰， 然考量其法益侵害之情節，於「定應執行刑」之際，充其量 亦祇應依罪刑相當原則而為比例加重。尤以現行刑法刪除舊 法第五十六條規定之結果，行為人前、後多次販賣同級毒品 之犯罪業已無從獲邀「論以一罪」之寬典，是倘於「定應執 行刑」之際，仍未予適度衡平，恐行為人前、後多次販毒之 總體刑罰重度，終將遠遠超越其前、後多次販毒之整體行為 責任，而悖離罪刑相當之原則。基此，本院考量被告乙○○ 、甲○○所涉之本案販賣毒品各次之數量非鉅，而被告乙○ ○交易所涉之相對人即予以協力之買受者僅有陳正全、甲○ ○2人；被告甲○○交易所涉相對人即予協力之買受者僅有 朱哲毅、杜偲銘、朱佑翔、李明順4人，即自客觀以言，被 告販賣毒品所造成之危害，尚非可與「販賣毒品予多數不同 買受者」及販毒之「中盤」、「大盤」毒販之情節等量齊觀 ，從輕酌定其應執行刑如主文之所示。另起訴書誤載被告甲 ○○所為如犯罪事實欄貳、二、㈠⒍及㈡所載之犯罪事實， 惟此部分業經蒞庭檢察官於無礙於起訴基本事實之情形下當 庭更正起訴之犯罪事實，並更正起訴法條為毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪、同法11條第1 項持有第一級毒品罪（本院卷第103頁、第112頁），本於檢 察一體之原則，本院自應以蒞庭檢察官所當庭更正者，為關 此部分之起訴法條罪名，而不生職權變更起訴法條之問題；
再被告甲○○販賣如犯罪事實欄貳、二、㈠⒈⒉⒋⒌所示之 毒品之時間、地點、交易交額，均據被告甲○○敘明在卷， 並有監聽譯文附卷可佐，起訴書誤載被告甲○○販賣毒品之 時間、地點、金額，均更正如犯罪事實欄貳、二、㈠⒈⒉⒋ ⒌所載。
七、又查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收 銷燬之，而犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第18條第1項前段及第19條第1項分別定有明文；又毒品危 害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9 條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無 「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第 38條第1項第3款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者 為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係 採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額之問題（最高法院90年度台上字第5478號、93年度台上 字第2743號、94年度台上字第4265號、95年度台上字第3133 、4975號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命6包（驗前總毛重：28.91公 克，取樣0.18公克用罄，驗前總純質淨重約26.22公克）、 第一級毒品海洛因5包（合計淨重1.86 公克，純質淨重0.28 公克）及海洛因3 包（合計淨重：0.66公克），均為毒品， 且為被告乙○○基於販賣目的而於98年3 月24日向綽號「雞 仔」之人一次販入，爰併同無法完全析離之甲基安非他命包 裝袋6只、海洛因包裝袋8只，依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。
㈡再被告乙○○係以「0000000000」號行動電話連絡販賣犯罪 事實欄貳、一、㈠之第二級毒品甲基安非他命1 次，並售出 犯罪事實欄貳、一、㈡、㈢所載之甲基安非他命、海洛因各 1次，其販賣毒品所得合計為8,000元，惟均遭交易對象即陳 正全、甲○○賒欠，而未取得販賣毒品之對價；被告甲○○ 以其「0000000000」行動電話聯絡販賣犯罪事實欄貳、二、 ㈠⒈至⒌所示之第一級毒品、第二級毒品，其販賣毒品所得 合計為6,900元，惟實際所得僅3,500 元（其餘3,400元均賒 欠），是就被告甲○○販毒所得之3,500 元部分，雖未據扣
案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 ㈢再扣案之磅秤2 台分別為被告乙○○、甲○○所有，供其販 入或售出毒品，用以秤重使用，此據被告2 人敘明在卷（本 院98年5月27日訊問筆錄第3頁、98年8月11日審判筆錄第6頁 ），而扣案之行動電話1支（包括「0000000000」SIM卡1 張 ），為被告甲○○所有，供其聯絡交易毒品之物，均應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈣犯罪事實欄貳、一、㈢所載扣案之吸食器3 組、藥鏟10支、 分裝袋1 批、記事本2 本、手札3 張，雖為被告乙○○所有 之物，惟與本案販賣毒品犯行無涉，此據被告乙○○敘明在 卷；扣案之行動電話9支，其中4支（含「0000000000」 SIM 卡1張）為被告乙○○所有，其餘5支行動電話（含「000000 0000」、「0000000000」SIM卡各1張）則分為江宜瑾、龔儒 堅所有之物，至被告乙○○所持用以聯絡販毒事宜之「0000 000000」行動電話（含SIM卡 ），則為江宜瑾所有之物，此 據被告乙○○供承在卷，並據證人江宜瑾證述明確，復有遠 傳電信股份有限公司用戶查詢表附卷可查（本院卷第132 頁 ）爰均不予宣告沒收；又犯罪事實欄貳、二、㈡所載扣案之 安非他命吸食器1 組、行動電話2 支（含「0000000000」之 SIM 卡1 張），均非被告甲○○用以聯絡本件毒品交易或供 販毒所用之物，亦據被告甲○○供述綦詳，亦不予宣告沒收 ，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第11條第1 項、第18條第1項前段、第19條第1項、第17條，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 王慧惠
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日 書記官 莊智凱
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
附表
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│編號│ 事 實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑 │
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