臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第394號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 羅翊
指定辯護人 本院公設辯護人 曾德榮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第9291號），本院判決如下：
主 文
羅翊販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之手機壹只（含該門號之ＳＩＭ卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、羅翊明知愷他命係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第三級毒品之犯意，於 民國105年2月13日持用門號0000000000號（下稱門號Ａ）與 張維哲持用之門號0903***562號（詳卷）聯繫，約定於同日 23時許在臺北市中山區北安路 630巷附近之漫畫王網咖前交 易愷他命，並於同日23時05許至上址與張維哲達成以新臺幣 （下同）8000元之對價交易愷他命20公克之共識，而交付愷 他命20公克予張維哲，並收取價金4000元，其餘4000元則允 其賒欠。嗣經警於105年3月2日17時30分許至羅翊位於臺北 市○○區○○路000巷0號5樓之6之居所執行拘提，並扣得搭 配門號Ａ之手機1只，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是被告本身以外之共同被告（含共同正犯、教唆犯 、幫助犯）、被害人與一般證人，在檢察官偵查中，倘未同 被告在場，原無從賦予被告詰問之機會，若其任意性無虞， 不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據，檢察官 毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證。而是類被告以 外之人在審理中，一旦到庭踐行交互詰問程序，已足充分、 實質保障被告之反對詰問權，不生不當剝奪其訴訟防禦權之 問題，觀諸司法院釋字第582號及第592號解釋即明（最高法 院100年度台上字第4971號判決參照），是證人張維哲既經 本院於審判程序傳喚證人到庭，並踐行交互詰問程序，其於 偵查中所為證述，自有證據能力。
二、下列所引用卷內之文書證據、證物，均尚無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且檢察官、被告羅翊及辯護人於本 院均不爭執其等之證據能力，經審酌前揭文書證據、證物並 無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於前揭時間等候張維哲前來前揭地點會合， 張維哲並確有成功購入愷他命之事實，惟矢口否認有何販賣 第三級毒品犯行，辯稱：張維哲一開始找伊目的不是買毒品 ，是兩人碰面後始要伊幫忙找朋友拿毒品，伊才會打電話給 綽號「大直小胖」之李俊誼，並與張維哲合資向李俊誼購買 愷他命，惟李俊誼已於105年6至8月間去世了云云。經查：(一)被告於105年2月13日18時22分至23時05分許持用門號Ａ與張 維哲持用之門號0903***562號聯繫，雙方間進行如附表所示 內容之對話，當日並有會面各節，業據被告歷次供承明確， 亦經證人張維哲證述及確認無訛，並有門號Ａ通訊監察譯文 1份可稽（見偵卷第19反面、34反面-36、170反面-171、177 反面-180頁，訴二卷第129-130、132頁），首堪認定。(二)被告與張維哲進行如附表所示電話聯繫及約定會面之始末， 業據證人張維哲於偵訊及審理中證稱：伊與被告是蘭陽技術 學院的高中同學，出社會之後，伊知道被告有施用愷他命， 經詢問得知被告有在販賣愷他命的事情，且前於104年6月間 就曾向被告買過愷他命，嗣於105年2月13日其與被告間進行 通訊監察譯文所示之對話，便是為了聯繫被告要買愷他命， 譯文中的「20」指的是20公克，「第一次」、「第二次」講 的是之前所交易的毒品種類，兩種味道不一樣，「 2萬」是 總金額，伊從宜蘭開車來向被告買，與被告約在大直區北安 路 630巷那邊的漫畫王網咖見面並交易愷他命，見面後因為 伊的錢不夠，被告不願意讓伊拿譯文中說的20加10公克，最 後伊只有買比較便宜那種的愷他命20公克，價格是8000元， 伊當場付給被告4000元，還欠他4000元等語（見偵卷第170- 720頁，訴二卷第127-132頁），經核與如附表所示之通訊監 察譯文內容俱大致相符；而證人張維哲於當日取得之物品確 為愷他命一節，業據被告供承不諱及證人證述明確如前述， 堪認證人張維哲於105年2月13日確有透過被告購入愷他命之 事實。
(三)被告固以前詞置辯，惟查，被告就其所辯稱之合資購買情節 ，於偵訊中原供稱：張維哲從宜蘭來台北找伊，問伊要不要 一起向伊朋友買愷他命，當時伊那個賣愷他命的朋友在旁邊 ，張維哲向伊朋友表示要買20公克，伊朋友便到摩托車上拿
20公克出來，由張維哲付 2萬元給伊朋友，是伊出5000元、 張維哲出1萬5000元合買愷他命，伊分到20公克其中的5公克 等語（見偵卷第 177反面-178頁），嗣於本院訊問時供稱： 伊是與張維哲一起向綽號「大直小胖」的李俊誼買愷他命， 當時張維哲從宜蘭來找伊，問伊有沒有愷他命賣他，伊回答 沒有，叫他來找伊，後來一起去大直美麗華電影院看了電影 「玩命關頭7」，因張維哲叫伊找貨源，伊打電話給李俊誼 叫他過來，並約在北安路漫畫王網咖前面，後來李俊誼騎車 過來，伊向李俊誼說要「20」，李俊誼賣8000元，分別交付 5公克、15公克之愷他命各1包予伊及張維哲，並向伊等各自 收取現金2000元、6000元等語（見訴二卷第83反面-84、96 反面頁），其所供稱之合資購買情節，就張維哲曾否與賣家 直接接觸而交付價金、取得愷他命毒品之交易情節，前後供 述已屬迥異。復其原稱張維哲向其詢問有無愷他命可售，其 回答沒有，並應張維哲要求為其找貨源；嗣稱張維哲原非為 購買毒品與其見面，看完電影後才當面講到欲購買愷他命事 宜云云（見訴二卷第83反面、132正反面頁），就雙方間之 會面動機及就譯文內容之解釋亦前後不一，且與如附表所示 譯文顯示雙方談妥價量並約定由張維哲赴台北市北安路上址 交易各節相悖。又訊之證人張維哲證稱：伊住宜蘭羅東，是 為了購買愷他命特地與被告約在台北市北安路630巷漫畫王 網咖見面，譯文中的「20個人要看電影」指的是買20公克的 愷他命，伊向被告說數量後，被告直接告訴伊價錢，雙方間 為附表編號九所示之通話後，伊與被告見面，被告把愷他命 拿給伊，伊把部分對價拿給被告，其餘部分用賒的，被告未 介紹伊認識別人，也沒有說要合資向朋友買，且於學校畢業 之後，伊與被告間除了買賣毒品並沒有其他的交情，也沒有 一起看過電影等語（見訴二卷第128-132頁），而足徵證人 張維哲就被告取得愷他命之對象、價格、數量、合購可享之 價差或量差利益等節，一無所悉，與被告所述之約定合資向 他人購買毒品之情節明顯相悖，足認被告所辯，洵無足採。(四)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、 交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、風險之評估、 查緝是否嚴謹，及購買者被查獲時供出賣家之可能性等風險 評估諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得 ，誠非固定，無論販賣之人從價差或量差中牟利方式互異， 意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告 供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然
一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易 向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰 之極大風險，無端親至交易處所或於自身住處附近交易毒品 ，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平（最高法院104年度 台上字第356號判決意旨參照）。查被告於前開時、地販賣 第三級毒品愷他命予證人張維哲一情，既如前述，審酌被告 案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關 嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且其與證人張維哲間既無何 特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭 查緝法辦而罹重刑之風險而從事之理由，而堪信被告主觀上 確有藉販賣毒品以營利之意圖。綜上所述，本件事證明確， 被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有愷他命 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度簡字第 3463號判決處有期徒刑2月確定，於104年1月17日易科罰金 視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參， 其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 爰審酌被告為謀己利，以8000元對價販賣第三級毒品愷他命 20公克予他人，提供毒品來源，戕害國民身心健康，鑒於毒 品對社會危害至深且廣，愷他命甚為氾濫，被告該販賣行為 助長愷他命之毒品流通，所生危害不輕之犯罪主觀動機、目 的、客觀手段、法益侵害程度，否認犯行之犯後態度，所為 實無足取，兼衡及其行為時之年齡為22歲、有傷害、強制等 等前科之素行（構成累犯部分不重複評價）、自述高中肄業 、於娛樂公司任經紀人而從事服務業、家境勉持之智識程度 、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、被告行為後，於104年12月30日修正公布之刑法沒收規定， 業於105年7月1日施行，刑法第2條第2項規定：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，第38條之1 第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 復刑法施行法第10條之3第2項亦增訂：「施行日前制定之其 他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，查本案 尚乏證據證明被告已取得原允張維哲賒欠之4000元價款，而 其已取得之販賣愷他命對價4000元則未扣案，應依刑法第38 條之1第1項、第3項規定，就已取得之犯罪所得4000元宣告 沒收及諭知追徵其價額。次按犯毒品危害防制條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同 條例19條第1項規定係於105年6月22日修正公布、自同年7月 1日施行，非屬同年7月1日前制定之法律，復參諸修正刑法 第11條但書規定揭櫫之特別法優先於普通法原則，自應優先 適用毒品危害防制條例沒收之特別規定。是扣案之手機1只 （Apple廠牌Iphone 6S型號，IMEI碼000000000000000號， 含門號Ａ之SIM卡1枚）係被告聯繫張維哲販賣愷他命所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 至被告於105年3月2日為警拘提時所扣案之愷他命1包（驗前 、驗餘淨重分別為2.890、2.881公克）及施用愷他命所使用 之卡片1張，俱尚無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本件經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林呈樵
法 官 劉娟呈
法 官 張谷瑛
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉郅享
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表
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│編號│ 通話時間 │門號Ａ之│通話內容 │備註 │
│ │(0000000) │通話方向│ │ │
├──┼─────┼────┼──────────────────────────┼───┤
│ 一 │18：22：43│撥入 │羅 翊：你有要找我，就是，跟上次一樣嗎？ │偵卷第│
│ │ │ │張維哲：我就是問你，現在上去OK嗎？ │34反面│
│ │ │ │羅 翊：目前沒有，有的話我馬上打給你，因為我現在人在│頁 │
│ │ │ │ 外面，然後我拿完那個錢，我就回去找你啊。 │ │
│ │ │ │張維哲：20？ │ │
│ │ │ │羅 翊：啊？你們20個人要去看電影是不是？ │ │
│ │ │ │張維哲：對阿，20個人要去。 │ │
│ │ │ │羅 翊：還有上次那個阿，就是你第一次找我那個也有。 │ │
│ │ │ │張維哲：也有？ │ │
│ │ │ │羅 翊：那張也有。 │ │
│ │ │ │張維哲：OK了嗎？ │ │
│ │ │ │羅 翊：OK了阿，看你那個要幾張你再跟我講。 │ │
│ │ │ │張維哲：那個是，那個一張也是要600？ │ │
│ │ │ │羅 翊：800。 │ │
│ │ │ │張維哲：800，OK，那就是20個人要看電影，最後再補10張 │ │
│ │ │ │ 票就好了。 │ │
│ │ │ │羅 翊：好，第一次你來找我，那個是10張，然後你第二次│ │
│ │ │ │ 來找我，那是20張。 │ │
│ │ │ │張維哲：對對對，差不多你幾點會好？ │ │
│ │ │ │羅 翊：差不多，你等我一下，我看一下，差不多10點啦，│ │
│ │ │ │ 我跟你約10點，好不好？10點。 │ │
│ │ │ │張維哲：10點我就可以上去嗎？ │ │
│ │ │ │羅 翊：OK，確定。 │ │
├──┼─────┼────┼──────────────────────────┼───┤
│ 二 │18：34：00│撥入 │羅 翊：你說？ │偵卷第│
│ │ │ │張維哲：第二次那種，我不要第二次那種，我要，可是我不│34反面│
│ │ │ │ 要第二次那種。 │-35頁 │
│ │ │ │羅 翊：我知道，懂你意思。 │ │
│ │ │ │張維哲：你知道？ │ │
│ │ │ │羅 翊：我知道，我懂。 │ │
│ │ │ │張維哲：OK。 │ │
├──┼─────┼────┼──────────────────────────┼───┤
│ 三 │20：42：43│撥出 │羅 翊：你跟你約差不多11點好嗎？ │偵卷第│
│ │ │ │張維哲：ll點，在哪裡？ │35頁 │
│ │ │ │羅 翊：11點到11點半左右。 │ │
│ │ │ │張維哲：真的還假的？ │ │
│ │ │ │羅 翊：因為我現在人還在外面。 │ │
│ │ │ │張維哲：一個人在羅東等呢。 │ │
│ │ │ │羅 翊：你一個人在羅東等，什麼意思？ │ │
│ │ │ │張維哲：我在等要上去啊，因為我跟我哥說要出來啊，我現│ │
│ │ │ │ 在不能回去阿，回去我就不能走了。 │ │
│ │ │ │羅 翊：那你差不多10點從宜蘭過來。 │ │
│ │ │ │張維哲：10點呢？ │ │
│ │ │ │羅 翊：你說20個人加10個人對不對？ │ │
│ │ │ │張維哲：對阿。 │ │
│ │ │ │羅 翊：這樣是2萬整。 │ │
│ │ │ │張維哲：對阿。 │ │
│ │ │ │羅 翊：我叫我年輕人過去歐。 │ │
│ │ │ │張維哲：你年輕人過來幹嘛？我又不認識。 │ │
│ │ │ │羅 翊：我是說你到那個飯店，我叫我年輕人騎摩托車過去│ │
│ │ │ │張維哲：騎摩托車過來？ │ │
│ │ │ │羅 翊：對，到我上次我跟你說的那個飯店。 │ │
│ │ │ │張維哲：幾點？ │ │
│ │ │ │羅 翊：就是11點半，就是我叫你過來的時候 │ │
│ │ │ │ ，我叫你從宜蘭過來的時候，我就直接跟你約在飯│ │
│ │ │ │ 店，因為他現在也跟我在一起。 │ │
│ │ │ │張維哲：你跟他在一起，你就自己過來就好了。 │ │
│ │ │ │羅 翊：因為我等一下回來台北，我要去別的地方啊，我後│ │
│ │ │ │ 天會去羅東，我再去羅東找你啦。 │ │
│ │ │ │張維哲：OK。 │ │
│ │ │ │羅 翊：OK。 │ │
│ │ │ │張維哲：所以呢？ │ │
│ │ │ │羅 翊：所以等一下2萬你就拿給我年輕人就可以了。 │ │
│ │ │ │張維哲：我幾點到那裡？11點？ │ │
│ │ │ │羅 翊：差不多11點半左右。 │ │
│ │ │ │張維哲：我會死我。 │ │
│ │ │ │羅 翊：掰。 │ │
├──┼─────┼────┼──────────────────────────┼───┤
│ 四 │21：38：13│撥入 │張維哲：你說11點歐，我現在已經在高速公路了歐。 │偵卷第│
│ │ │ │羅 翊：我跟你約11點到。 │35頁反│
│ │ │ │張維哲：對阿，我現在已經在高速公路，你說哪一間飯店。│面 │
│ │ │ │羅 翊：就是上次我跟你約的那一間飯店阿，和普。 │ │
│ │ │ │張維哲：和普飯店？ │ │
│ │ │ │羅 翊：就是那個停車場。 │ │
│ │ │ │張維哲：你再傳一次地址給我啦。 │ │
│ │ │ │羅 翊：我再傳一次地成，805巷。 │ │
│ │ │ │張維哲：啊？ │ │
│ │ │ │羅 翊：北安路805巷。 │ │
│ │ │ │張維哲：什麼路？ │ │
│ │ │ │羅 翊：北安路630巷。 │ │
│ │ │ │張維哲：好，掰。 │ │
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│ 五 │22：19：53│撥出 │羅 翊：你到哪裡了？ │偵卷第│
│ │ │ │張維哲：我在20分就到了，在那608。 │35頁反│
│ │ │ │羅 翊：630巷麥當勞那裡，你到你再打給我。 │面 │
│ │ │ │張維哲：你不是說那個嗎？一樣那裡嗎？ │ │
│ │ │ │羅 翊：全家，你上次不是有看到一個全家。 │ │
│ │ │ │張維哲：可是我現在找北安路608巷呢。 │ │
│ │ │ │羅 翊：630巷拉，然後轉進去有個全家便利商店。 │ │
│ │ │ │張維哲：OK，你在哪裡阿？ │ │
│ │ │ │羅 翊：我快到了。 │ │
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│ 六 │22：39：19│撥入 │張維哲：漫畫網咖這個嗎？ │偵卷第│
│ │ │ │羅 翊：對，你在漫畫王等我，掰。 │35頁反│
│ │ │ │張維哲：好。 │面 │
├──┼─────┼────┼──────────────────────────┤ │
│ 七 │22：50：07│撥入 │張維哲：你好了嗎？ │ │
│ │ │ │羅 翊：你說七星是10包還是20包，我忘記了。 │ │
│ │ │ │張維哲：20、20。 │ │
│ │ │ │羅 翊：好，掰掰。 │ │
├──┼─────┼────┼──────────────────────────┤ │
│ 八 │22：58：22│撥入 │羅 翊：兩分鐘。 │ │
│ │ │ │張維哲：我要載人，快點。 │ │
├──┼─────┼────┼──────────────────────────┤ │
│ 九 │23：05：05│撥出 │羅 翊：你倒車啦。 │ │
│ │ │ │張維哲：倒車？你有出來了嗎？ │ │
│ │ │ │羅 翊：一直倒，一直倒就看得到我了。 │ │
└──┴─────┴────┴──────────────────────────┴───┘