臺灣南投地方法院民事判決 97年度簡上字第58號
上 訴 人 乙○
訴訟代理人 朱文財律師
複代理人 呂秀梅律師
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國97年6月30日本院
埔里簡易庭97年度埔簡字第45號第一審判決提起上訴，本院於98
年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟捌佰肆拾肆元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同 一者。」、「（第二審程序）訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情 形，不在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446 條第1項分別定有明文，依其規定，於第二審程序為訴之變 更或追加，除經他造之同意外，原則上不應准許，但如有「 請求之基礎事實同一」等情形，亦例外可得准許。而前開規 定，依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，於簡易程序之 上訴事件亦準用之。經查，本件被上訴人於原審主張依其與 訴外人黃玉池即上訴人之夫於民國84年4月21日所訂立之協 議書（下稱系爭協議書）及繼承關係，請求上訴人應將坐落 南投縣（以下不引縣名）仁愛鄉○○段561地號土地（下稱 系爭土地）上如原審判決附圖編號甲部分土地上之建物拆除 ，並交付土地予被上訴人使用；嗣於本院審理中，於98年4 月23日之民事答辦狀中，依相同之原因事實，追加預備之聲 明，即請求於原審之聲明如受不利判決，上訴人應將坐落系 爭土地上如原審判決附圖所示編號B部份土地上之建物拆除 ，並將土地交付被上訴人。核被上訴人請求之基礎事實同一 ，依首開說明，被上訴人訴之追加，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：
一、被上訴人方面：
㈠被上訴人於原審起訴主張：
被上訴人前曾承租系爭土地之原住民保留地，並設定地上權 ，於地上權期滿後之89年11月30日向行政院原住民委員會辦 理並取得系爭土地之所有權應有部分31,100分之25,901 。
被上訴人設定地上權時，為使用系爭土地而與系爭土地之承 租人即訴外人黃玉池發生爭執，出租人即系爭土地另一共有 人仁愛鄉公所遂出面協調。被上訴人與黃玉池嗣於84年4 月 21日達成協議，黃玉池同意將系爭土地如原審判決附圖所示 編號甲部分土地由被上訴人使用，被上訴人並同意支付黃玉 池82年間已繳交仁愛鄉公所之追賠使用5年租金之一半即新 台幣（下同）91,500元。然被上訴人支付前開金錢予黃玉池 後，黃玉池並未依約交付如原審判決附圖所示編號甲部分土 地予被上訴人使用。嗣黃玉池死亡後，上訴人申請繼承其夫 黃玉池之租賃契約，並在編號甲部分土地上興建如原審判決 附圖所示編號A部分之立體停車場使用，迄今仍拒絕交付土 地予被上訴人使用。為此，被上訴人爰依契約及繼承關係， 請求上訴人將如原審判決附圖編號甲部分土地上之地上物拆 除，並交付土地予被上訴人使用；並陳明願供擔保，請准宣 告假執行。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈被上訴人於原審主張之請求依據為系爭協議書，然因協議 書第1條所稱之「甲方（即黃玉池）自願放棄一半讓乙方 （即被上訴人）使用」，其中所謂「一半」究竟指系爭土 地之東側或西側？上訴人就此有所爭議，為紛爭一次解決 計，茲追加聲明，即請求如認定協議書所謂「一半」並非 原審判決所認定之東側者（即原審判決書附圖A部分）， 則被上訴人請求上訴人應將西側（即原審判決書附圖B部 分）地上物拆除並將土地交付被上訴人。該追加屬訴之預 備合併，而因該追加之請求權與原聲明之基礎事實相同（ 皆為系爭協議書之約定），依照民事訴訟法第255條第1項 第2款及第446條第1項規定，該訴之追加當無須對造之同 意。
⒉有關兩造爭執之事項（詳如後述五、部分，下同）㈠： 系爭協議書之訂立，業經證人丙○○、仁愛鄉公所職員戊 ○○、甲○○到庭證述；系爭協議書所載內容之約定，且 經本院93年度訴字第504號向南投縣政府原住民行政局調 取被上訴人申請地上權登記及所有權移轉登記之相關資料 時，系爭協議書亦在該資料內等情，該協議書確實為黃玉 池本人所書寫簽立，堪信該協議書為真正。
⒊有關兩造爭執之事項㈡：
爭協議書之訂立係因被上訴人為原住民，為向南投縣政府 及仁愛鄉公所辦理土地地上權設定，因現場土地遭黃玉池 等人占用，致設定面積有所不足，此經仁愛鄉公所出面協 調，由黃玉池以系爭協議書同意將所占用之土地交付被上
訴人使用。依系爭協議書第1條、第2條之內容，足見被上 訴人使用上開土地確有以黃玉池已支出之5年租金一半作 為對價，系爭協議書之法律關係核與民法債編第2章「各 種之債」各節所規定之契約，尚非全然一致，但系爭協議 書既由被上訴人支付對價，黃玉池則交付土地予被上訴人 ，此與民法規定租賃契約相類似，自可類推民法關於租賃 契約之規定。
⒋有關兩造爭執之事項㈢：
就上訴人應交付被上訴人之土地位置，參諸系爭協議書第 1條、第2條之約定暨證人甲○○、丙○○之證詞，足認系 爭協議書訂立時，被上訴人與黃玉池當時確實有協議各自 使用之一半土地之確定位置，且簽立系爭協議書時，同時 製作附圖以作為系爭協議書之附件，即93年度訴字第504 號卷第103頁的實測圖上標示黃玉池名字部分（即系爭土 地西側，亦為原審判決書附圖B部分）為黃玉池保留使用 ，另一半（即系爭土地東側，亦為原審判決書附圖A部分 ）則為黃玉池承諾交付被上訴人使用之範圍。
⒌有關兩造爭執之事項㈣：
系爭協議書係約定黃玉池（非原住民）將系爭土地交付被 上訴人（為原住民），此與原住民保留地開發管理辦法將 原住民保留地歸原住民使用之意旨相符，並無違背該辦法 之可言，而再參諸南投縣政府及仁愛鄉公所並依據系爭協 議書約定，辦理地上權登記予被上訴人，益徵系爭協議書 並未有違反原住民保留地開發管理辦法之相關規定。二、上訴人部分：
㈠上訴人於原審答辯：
系爭土地為仁愛鄉公所與被上訴人所共有，而其中如原審判 決附圖所示之編號甲、乙部分土地為仁愛鄉公所所分管，且 為上訴人之夫黃玉池生前向仁愛鄉公所承租，並非被上訴人 所占用使用，被上訴人自無從因地上權時效屆滿而取得該部 分土地之所有權。又黃玉池應未與被上訴人成立任何使用如 原審判決附圖所示編號甲部分土地之協議，亦未收受被上訴 人91,500元。況被上訴人所提出之協議書內容，可認該協議 之法律性質屬使用借貸契約，此屬要物契約，是黃玉池既未 依約交付，則使用借貸契約即尚未成立，被上訴人無從依據 使用借貸關係，請求交付土地。縱認該協議為租賃契約，依 原住民保留地開發管理辦法之規定，系爭土地如原審判決附 圖所示之甲部分土地亦不得轉讓或出租，是該協議顯然違反 強制規定而無效等語置辯。並聲明：駁回被上訴人之訴；如 受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈡上訴人於本院補充陳述：
⒈有關兩造爭執之事項㈠：
上訴人否認系爭協議書之真正，蓋自起訴迄今，相關主管 機關均無法提出該協議書正本，且上訴人亦未參與協議書 訂立過程，加上證人丙○○、戊○○、甲○○出庭陳述對 於被上訴人、黃玉池約定使用位置及黃玉池有無在協議書 劃斜線部分簽名，均有出入，是當時雙方就有無達成協議 共識並無證據證明。
⒉有關兩造爭執之事項㈡：
假設系爭協議書為真，查該5年（應該僅為4年）租金一半 ，依證人丙○○所述大約9萬多元，然該費用是82年11月 23日仁愛鄉公所開徵，名目為「78年7月1日至82年6月30 日使用賠償金」，並非租金名目，探求當時雙方真意，「 放棄」與「追賠使用金」，似乎未成為對價關係；又查黃 玉池於66年3月12日向前手施守仁購買系爭土地約200坪時 即高達16萬元，經過18年系爭土地的一半卻仍僅9萬多元 ，殊難想像。是原審認為兩造成立定期租賃關係，顯然牽 強。假設系爭協議書為真，依該協議書第4項約定「協議 書8份，雙方各執1份，送仁愛鄉公所6份，以憑辦理土地 租使用手續。」，雙方書立協議書目的，顯然在向仁愛鄉 公所辦理取得使用權利，亦正呼應第3項約定：「立協議 書後雙方不得在提出異議並和睦相處」。被上訴人雖為系 爭土地共有人，但由本院93年度訴字第504號判決內容可 知，系爭土地上臨路一排建物存在已久，均向仁愛鄉公所 申請承租在案，形成仁愛鄉公所與被上訴人分管之效力， 是被上訴人欲使用系爭土地一半，不得以地上權人主張之 ，應該合法申請承租方有權利主張，是該協議書並非雙方 承租契約，應僅是黃玉池與被上訴人向仁愛鄉公所辦理地 上權若有涉及系爭土地一半時，不予異議之承諾而已。 ⒊有關兩造爭執之事項㈢：
依98年3月17日證人戊○○之證詞，被上訴人與黃玉池協 調時，被上訴人與黃玉池只有講到一人一半，沒有講到誰 分左邊或右邊。被上訴人以協議書附圖影印本上劃斜線部 分有「黃玉池」簽名，而認定在東或西邊由何人使用約定 ，上訴人否認該簽名真正及推估意義。當時承辦人甲○○ 業已經證實黃玉池應該是沒有在實測圖上面簽名，是證人 丙○○證言不實。
⒋有關兩造爭執之事項㈣：
依原住民保留地開發管理辦法第29條之規定，顯然上訴人 無法將系爭土地一半出讓他人，係屬給付不能，是被上訴
人起訴請求拆除系爭土地一半上之建物，無任何權源，且 於法無據。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決上訴人應將坐落系 爭土地上如原審判決附圖所示編號A部分面積216平方公尺建 物拆除，並將如原審判決附圖所示編號甲部分面積268平方 公尺之土地交付予被上訴人使用，並依職權宣告假執行。上 訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶如受不利益判決，請准上 訴人供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：⑴上訴駁回。⑵ 如前項聲明受不利判決，上訴人應將坐落系爭土地上如原審 判決附圖所示編號B部份、面積0.0162公頃土地上之建物拆 除，並將土地交付被上訴人。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人曾承租原住民保留地即系爭土地（所有權人為中華 民國，管理者為行政院原住民族委員會），並設定地上權， 其後因地上權期間屆滿，以89年11月6日為原因發生日期， 並於90年1月30日登記取得系爭土地之所有權應有部分 31,100分之25,901。
㈡系爭土地上如原審判決附圖所示編號A部分之立體停車場為 上訴人所興建，現為上訴人所使用。
㈢系爭土地上如原審判決附圖所示編號甲、乙部分之土地，原 為訴外人即上訴人之夫黃玉池向仁愛鄉公所所承租，嗣黃玉 池死亡後，由上訴人繼承該租賃契約，期滿後，又繼續以上 訴人名義承租，租賃期限至101年12月31日止。五、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人是否於84年4月21日與黃玉池達成使用土地之協議 ？
㈡該協議之法律性質為何？
㈢被上訴人與黃玉池所協議之土地，在該協議書所附成果圖之 位置為何？雙方有無就各自分得使用土地位置為約定？如有 ，雙方之位置在何處？
㈣該協議是否因違反強制規定即原住民保留地開發管理辦法第 29條之規定而無效？
六、本院之判斷：
㈠有關兩造爭執之事項㈠：
被上訴人主張：其於84年4月21日與訴外人即上訴人之夫黃 玉池達成協議，黃玉池同意將系爭土地內面積0.0660公頃土 地之一半讓予被上訴人使用，被上訴人並同意支付黃玉池82 年間已繳交仁愛鄉公所之追賠使用5年租金之一半等情，業 據被上訴人提出協議書、實測圖影本各1份為證，核與證人
即系爭協議書之見證人丙○○及仁愛鄉公所承辦人戊○○、 甲○○等人證述之情節相符；再參以本院民事庭93年度訴字 第504號拆屋還地事件，依職權向南投縣政府原住民行政局 調取被上訴人申請地上權登記及所有權移轉登記之相關資料 時，系爭協議書及所附實測圖亦在該資料內（影本見本院93 年度訴字第504號卷第101、103頁），而為仁愛鄉公所所保 管等情，亦經本院核閱前開案卷屬實，是被上訴人此部分主 張堪信為真實。
㈡有關兩造爭執之事項㈡：
按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂 為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約 自由之原則，當事人本於契約自由之原則，自得訂定不能歸 類之其他無名契約。查有關被上訴人與黃玉池訂立系爭協議 書之緣由，依系爭協議書之記載，係「因雙方使用廬山段 561地號土地面積內0.0660公頃有異議」；而證人丙○○於 原審到庭證稱：因當時被上訴人與黃玉池都想要使用如原審 判決附圖所示編號甲、乙部分土地而發生糾紛，所以仁愛鄉 公所就出面協調等語（見原審卷第102頁）。是以，即係因 被上訴人與黃玉池對於系爭土地內如所附實測圖中編號一部 分面積0.0660公頃土地之使用有爭議，故經由仁愛鄉公所之 協調，雙方乃訂立系爭協議書。茲進一步言之，依相關卷證 資料所示，系爭土地為原住民保留地，黃玉池為非原住民， 其於60、70年間即開始占有使用系爭土地之部分土地，被上 訴人則為原住民，其亦占有使用系爭土地之部分土地，符合 申請辦理地上權設定登記之相關規定，乃於84年間對於系爭 土地申請辦理地上權設定登記，因雙方對於系爭土地內如所 附實測圖中編號一部分面積0.0660公頃土地之使用有爭議， 故訂立系爭協議書。亦即，系爭協議書係因被上訴人與黃玉 池對於系爭土地內部分土地之使用範圍、占有狀態有爭執所 為之協議。至於雙方協議之結果，系爭協議書第1條、第2條 載明：「廬山段561號內土地經住用人等請測量人員分割結 果編號第一號面積0．0660公頃如附實測圖，甲方（即黃玉 池）自願放棄一半讓乙方（即被上訴人）使用」、「甲方已 繳交仁愛鄉公所之追賠使用五年租金乙方付一半給甲方」等 語。是系爭協議在法律上之性質，應屬無名契約，核與民法 租賃契約或使用借貸契約均屬有間。
㈢有關兩造爭執之事項㈢：
有關被上訴人與黃玉池所協議之土地，在該協議書所附成果 圖之位置，參酌系爭協議書所附實測圖所示（影本見本院93 年度訴字第504號卷第103頁），係為該實測圖中編號①之部
分。至於有關被上訴人與黃玉池有無就各自分得使用土地位 置為約定一節，證人丙○○、戊○○、甲○○等人於本院行 準備程序時證述之內容並不一致。證人丙○○證稱：「（【 提示93年度訴字第504號卷第101、103頁協議書及附圖】協 議書第一點提到甲方即黃玉池自願放棄一半讓乙方即被上訴 人丁○○使用，有無提到放棄的位置是在圖上的東邊或是西 邊？）圖上有寫黃玉池的名字（按即在圖上的西邊），就是 那位置黃玉池要使用的位置。……（到底簽協議書的時候， 有無註記那張圖？）那是當場註記的，黃玉池的名字是誰寫 的，我沒有印象，而圖是公所拿出來的。」等語；證人戊○ ○證稱：「（【提示仁愛鄉公所94年3月9日於本件之函文】 ，這件你有無參與？）他們協調時我有參與，這案件有附一 張圖，當初沒有講誰分左邊或右邊。」等語（以上見本院98 年3月17日準備程序筆錄）；證人甲○○證稱：「（當初有 無協定黃玉池與被上訴人丁○○分哪一邊？）他們都講好了 ，但我不知道他們各自分到哪一邊的。」等語（見本院98 年7月2日準備程序筆錄）。經審酌被上訴人與黃玉池係對於 系爭協議書所附實測圖編號第一號面積0.0660公頃土地之使 用有所爭執，經由仁愛鄉公所之協調而進行協議，茲雙方既 然已經達成協議，並訂立系爭協議書，理應就雙方各自分得 使用土地位置為明確之約定，始足以解決雙方之紛爭，是證 人戊○○前揭證詞應不足以採信，而證人丙○○、甲○○上 開證詞應堪採信。準此，足認被上訴人與黃玉池已就雙方各 自分得使用土地之確定位置為約定，並以實測圖作為系爭協 議書之附圖，實測圖上標示黃玉池名字部分（即該編號土地 之西側，亦為原審判決書附圖乙部分）為黃玉池保留使用， 另一半（即該編號土地之東側，亦為原審判決書附圖甲部分 ）則為黃玉池承諾交付被上訴人使用之範圍。
㈣有關兩造爭執之事項㈣：
按非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或 自用者，得繼續承租。依前條租用之原住民保留地，不得轉 租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回 土地。原住民保留地開發管理辦法第28條第1項、第29條定 有明文。就本件而言，黃玉池為非原住民，其在原住民保留 地開發管理辦法前已租用原住民保留地即系爭土地之部分土 地，茲有疑義者乃系爭協議書第第1條有關「甲方（即黃玉 池）自願放棄一半讓乙方（即被上訴人）使用」之約定，是 否即為上開辦法第29條第1項所稱之「轉租或由他人受讓其 權利」。如前所述，系爭協議書係因被上訴人與黃玉池對於 系爭土地內部分土地之使用範圍、占有狀態有爭執所為之協
議，即在訂立系爭協議書之前，被上訴人與黃玉池雙方對於 系爭協議書所附實測圖編號第一號面積0.0660公頃土地之使 用有所爭執，雙方達成協議之後，乃訂立系爭協議書。易言 之，在訂立系爭協議書之前，黃玉池對於該部分土地之占有 使用並不明確，核與上開辦法第29條第1項所稱之「轉租或 由他人受讓其權利」，係已明確取得其權利之情形並不相同 或類似，故系爭協議書第第1條有關「甲方（即黃玉池）自 願放棄一半讓乙方（即被上訴人）使用」之約定，並非上開 辦法第29條第1項所稱之「轉租或由他人受讓其權利」。是 以，系爭協議書第第1條之約定，應不違反原住民保留地開 發管理辦法第29條之規定。
㈤依前所述，被上訴人與上訴人之夫黃玉池既訂立系爭協議書 ，依系爭協議書第1條之約定，黃玉池承諾將系爭協議書所 附實測圖該編號土地之東側（即為原審判決書附圖甲部分） 交付被上訴人使用，惟黃玉池生前並未履行該承諾，嗣黃玉 池死亡後，由上訴人繼承黃玉池與仁愛鄉公所訂立之租賃契 約；又依系爭協議書訂立當時之約定，該部分之土地為空地 ，現為承租人即上訴人興建之立體停車場（即如原審判決附 圖所示編號A部分面積216平方公尺建物）所占用，已影響上 訴人應將此部分土地交付予被上訴人使用之履行。是上訴人 基於系爭協議書之約定及繼承關係，自應履行將系爭土地如 原審判決附圖所示編號A部分面積216平方公尺建物拆除，並 將系爭協議書所附實測圖該編號土地之東側（即為原審判決 書附圖所示編號甲部分面積268平方公尺土地）交付被上訴 人使用之義務。從而，被上訴人請求上訴人將如原審判決附 圖所示編號A部分之建物拆除，並將原審判決附圖所示編號 甲部分土地交付予被上訴人使用，為有理由，應予准許。 ㈥又按當事人起訴，關於應受判決事項之聲明，為防該聲明難 獲有利判決之結果，乃同時為他項之聲明以資預備，固非法 所不許，惟法院如認其先位聲明為有理由時，則對預備聲明 之部分，即可無庸調查並加裁判（參照最高法院48年台上字 第187號判例要旨）。茲本院認為被上訴人先位聲明即其於 原審之聲明為有理由，則對於被上訴人所追加預備聲明之部 分，即可無庸調查並加裁判。
七、綜上所述，原審判決因認被上訴人基於系爭協議書之約定及 繼承關係，請求上訴人將如原審判決附圖所示編號A部分之 建物拆除，並將原審判決附圖所示編號甲部分土地交付予被 上訴人使用，為有理由，應予准許，其所認定之理由，雖與 本院所認之理由未盡一致，惟原審認定上訴人之訴為有理由 ，應予准許，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，請
求就原判決廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上 訴所得受之利益未逾150萬元，一經宣示即告確定，無庸宣 告假執行，上訴人聲明提供擔保請求准予宣告免假執行，即 不應准許，亦應駁回其此部分之上訴。
八、本件支出之訴訟費用合計為2,844元（即裁判費1,500元及證 人日費、旅費1,344元），應由敗訴之上訴人負擔，爰確定 訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 12 日 民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 蔡岱霖
法 官 孫于淦
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 12 日 書記官 盧麗涓