臺灣南投地方法院刑事判決 97年度選訴字第1號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 寅○○
選任辯護人 林萬生律師
被 告 宇○○
（現另案於臺灣臺中監獄南投分監執行中）
辛○○
宙○○
戌○○
上二人共同
選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖敏律師
被 告 丁○○
選任辯護人 周春霖律師
被 告 地○○
玄○○
午○○
戊○
子○○
上五人共同
選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖敏律師
被 告 未○○
選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖敏律師
許哲嘉律師
被 告 辰○○
亥○○
上二人共同
選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖敏律師
上列被告等因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公
訴（96年度偵字第13號），本院判決如下：
主 文
寅○○共同犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之交付不正利益罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳年；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年；又犯有投票權人收受不正當利益罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳
年；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。宇○○、辛○○、宙○○、戌○○、丁○○、地○○、玄○○、午○○、戊○、子○○、未○○、辰○○、亥○○均犯有投票權人收受不正當利益罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均褫奪公權貳年；各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、寅○○為山地原住民，具有民國90年12月1日第5屆山地原住 民立法委員之投票權，且自79年起至87年間，連任2 屆南投 縣議員，並於90年間擔任丑○○立委南投縣信義鄉（以下均 不引縣）服務處之聯絡人。宇○○、辛○○、宙○○、戌○ ○、丁○○、地○○、玄○○、午○○、戊○、子○○、未 ○○、辰○○、亥○○（下稱宇○○等13人）亦均為山地原 住民，並同有第5屆山地原住民立法委員之投票權，且於90 年12間均擔任教職。丑○○係第4屆山地原住民立法委員， 並自民國89年4月間起，擔任「財團法人臺灣安居文教基金 會（下稱安居基金會，設臺北市○○路65號6樓之4）」董事 長乙職。酉○○係立法委員丑○○國會辦公室主任，綜理國 會辦公室之行政業務，且受丑○○指示、授權處理各項事務 。申○○、巳○○分別擔任立法委員丑○○國會辨公室助理 暨隨身機要人員等職【丑○○、酉○○、申○○、巳○○等 4人違反公職人員選舉罷免法案件，業由臺灣高等法院臺中 分院以96年度重選上更（三）字第84號判決分別判處有期徒 刑1年、7月、7月、6月，並分別減為有期徒刑6月、3月15日 、3月15日、3月在案，雖丑○○、巳○○上訴，亦經最高法 院以98年度台上字第389號判決駁回上訴。故丑○○等4人均 判決確定在案】。親民黨於90年6月22公布提名丑○○為第5 屆山地原住民立法委員候選人，丑○○為求能順利當選，遂 計畫對於具山地原住民選民票源基礎（俗稱樁腳）且本身有 山地原住民立法委員投票權之人提供免費出國旅遊或補助出 國旅遊費用之不正利益，約定該等具有投票權人於第5屆山 地原住民立法委員選舉時投票支持丑○○之一定行使，並要 求參與之團員透過個人關係、影響力，拉攏具有山地原住民 投票權之選民支持丑○○，藉以達到拉票綁樁之目的。茲分 述如下：
㈠丑○○、酉○○、申○○等共同基於投票行賄交付不正利益 之概括犯意聯絡，於90年7月初之某日，以免費招待至大陸
澳門、珠海旅遊（下稱澳門團）之不正利益，推由申○○邀 約住居於南投縣信義鄉並曾擔任丑○○信義鄉立法委員服務 處聯絡人之寅○○一同出國旅遊，並表明希望寅○○於第5 屆立法委員選舉時，將其選票投予丑○○，並代為招攬信義 鄉具有山地原住民立法委員選舉權且較具影響力之人一齊支 持丑○○競選並共同前往旅遊，經具有共同投票行賄交付不 正利益之集合犯意聯絡之寅○○允諾後，先後邀約信義鄉望 美村村長丙○○、信義鄉雙龍村村長甲○○，並告知丑○○ 立委舉辦大陸旅遊，可全程免費參加，希望年底第5屆山地 原住民立法委員選舉支持丑○○立委，並多利用渠等在地方 上之人脈關係為丑○○立委助選，分別經丙○○、甲○○之 允諾。酉○○隨即委託草屯鎮之上貿旅行社辦理出國旅遊事 宜，並全額支付寅○○、丙○○、甲○○旅遊費用【澳門團 之旅遊費用每人約為新臺幣（下同）15,000元】，寅○○、 丙○○、甲○○均明知該免費出國旅遊之不正利益係丑○○ 為行求渠等於第5屆山地原住民立法委員選舉時支持伊而為 投票權之一定行使所交付之對價，竟仍收受此不正利益。嗣 丑○○、酉○○、申○○等人遂於90年7月16日起至同月20 日止，招待寅○○、丙○○、甲○○等人免費至大陸澳門、 珠海等地旅遊。申○○、酉○○於旅遊期間，一再向寅○○ 等人請求支持丑○○競選連任。另丑○○則於90年7月17日 自行前往珠海與酉○○等團員會合，並於當日晚餐時，向寅 ○○、甲○○、丙○○等人表示，請求支持其參與年底立法 委員之選舉，並請求寅○○等人透過個人之影響力替其拉票 時，寅○○、丙○○、甲○○均以鼓掌表示允為一定投票權 之行使。又寅○○承前投票行賄交付不正利益之集合犯意聯 絡，代為招攬信義鄉具有山地原住民立法委員選舉權且較具 影響力之人一齊參加澳門團旅遊之允諾，於90年7月初，亦 以前揭免費出國旅遊之不正利益，向同具有第5屆山地原住 民立法委員投票權之信義鄉羅娜村村長卯○○行求於第5屆 山地原住民立法委員選舉時投票支持丑○○之一定行使，並 要求其透過個人關係、影響力，拉攏具有山地原住民投票權 之選民支持丑○○，因卯○○心中另有特定支持人選，言明 拒絕收受免費招待出國旅遊之不正利益，但因寅○○請求先 交付證件憑辦護照等資料，若真不欲參加再找尋他人替補， 卯○○遂將證件交由寅○○，繼由寅○○交予申○○先行代 辦出國相關手續。寅○○同時亦將卯○○無意接受該免費出 國旅遊之不正利益之訊息回報申○○後，申○○亦多次去電 邀約卯○○，並再三表示全程免費，務必撥冗參加等語，但 卯○○終拒絕接受該不正利益而未同行出國旅遊。
㈡丑○○、酉○○、申○○等人承前開投票行賄交付不正利益 之概括犯意，並與亦具有共同投票行賄交付不正利益犯意聯 絡之巳○○，於90年5、6月間，以補助有第5屆山地原住民 立法委員選舉投票權資格之教育工作人員至大陸廣西旅遊（ 下稱廣西團）費用之方式，交付該旅費之不正利益作為第5 屆山地原住民立法委員選舉為投票權一定行使之對價，推由 酉○○指派巳○○向其父親未○○稱：丑○○立法委員將在 今年8月間組團前往大陸廣西桂林旅遊，希望未○○代為邀 約同為從事教育工作之學校同事及好友一齊前往，不需繳交 全額團費，不足團費由丑○○立法委員辦公室補助。未○○ 允諾後，即邀約地○○、玄○○、午○○、亥○○、戊○、 子○○、辰○○等人。嗣地○○又代為邀約宙○○、戌○○ 等人，並將參加者名單交付午○○，午○○再彙整上揭參加 者之名單提供予巳○○；申○○另邀約蔡光明（已歿，業由 檢察官為不起訴處分）、宇○○、辛○○、丁○○，亦將參 加者之名單交付巳○○彙整。因而丑○○、酉○○、申○○ 、巳○○共邀約如附表一所示具有第5屆山地原住民立法委 員投票權之蔡光明及宇○○等13人一齊前往廣西。嗣酉○○ 隨即委託臺北市星亞旅行社辦理出國旅遊事宜，經該旅行社 核算旅遊、機票、食宿、簽證、小費、保險費、臺胞證加簽 費、領隊服務費等費用後，告知酉○○每人之團費約為25,0 00元，酉○○再依蔡光明及宇○○等13人是否要求獨立房間 等相關事項，要求蔡光明及宇○○等13人繳納如附表一所示 之實付金額，不足部分，丑○○等人再假藉安居基金會之名 義向如附表二所示之各申請單位申請補助，並經如附表二所 示編號1、2、3所示之申請補助單位補助如附表二所示之補 助金額【就丑○○、酉○○、申○○、巳○○申請補助部份 ，亦經上開臺灣高等法院臺中分院96年度重選上更（三）字 第84號判決認定係連續詐欺取財行為】，以此方式交付補助 旅遊費用之不正利益。丑○○等人遂於90年8月12日率同蔡 光明及宇○○等13人搭機前往廣西旅遊。宇○○等13人均明 知所繳納如附表一所示實付金額不足以支付全部團費，如附 表一所示之補助金額係丑○○為行求渠等於第5屆山地原住 民立法委員選舉時支持伊而為投票權之一定行使所交付之對 價，竟仍收受此不正利益。嗣於廣西旅遊期間，酉○○、申 ○○即多次向宇○○等13人表示希望支持丑○○參選年底第 5屆山地原住民立法委員。丑○○亦於與宇○○等13人用餐 時，數次公開表示欲競選連任而尋求宇○○等13人之支持， 宇○○等13人均以鼓掌表示支持而許以投票權之一定行使。二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官自動檢舉發交臺灣
南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按「民國92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之3 規定：『中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行 前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修 正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程 序進行之訴訟程序，其效力不受影響』。故修正刑事訴訟法 施行後，始繫屬於法院之案件，自應依新法規定踐行訴訟程 序，方稱適法。原判決以『本案係於93年8月17日即修正刑 事訴訟法施行前繫屬於原審法院。本件證人邱志凱、黃正治 、黃三桂、吳志忠、洪金來、陳麗英、陳麗嬌、陳麗香、陳 建國及李和平於法務部調查局台北縣調查站供述，均係於修 正前依法定程序調查，且經原審（第一審）及本院（原審） 依法定程序提示筆錄並告以要旨，為合法調查』，而謂依刑 事訴訟法施行法第7條之3規定，自有證據能力（見原判決第 4 頁第11至18行）。然本件既係刑事訴訟法修正施行後之93 年8月17日始繫屬於第一審，其相關證據法則之適用，即應 依修正後刑事訴訟法之規定踐行調查程序，方得據為證據能 力有無之論斷。原判決就前揭證人邱志凱等於審判外之陳述 ，僅以第一審及原審曾向上訴人等提示，並告以要旨，即謂 有證據能力，顯屬違誤。」(最高法院97年度台上字第2492 號判決意旨參照）。本件被告寅○○及被告宇○○等13人所 犯案件，係於刑事訴訟法修正施行後之97年1月17日始繫屬 於本院（第一審），是本件相關證據法則之適用，即應依修 正後刑事訴訟法之規定踐行調查程序，方得據為證據能力有 無之論斷，核先敘明。
甲、澳門團（即被告寅○○）部分：
一、證人卯○○、甲○○、丙○○、癸○○、酉○○之調查筆錄 之證據能力：
㈠按傳喚證人應用傳票，傳票於偵查中由檢察官簽名，審判中 由審判長或受命法官簽名；證人應命具結，證人具結前應告 以具結義務及偽證之處罰，具結應於訊問前為之。但應否具 結有疑義者，得命於訊問後為之，修正後刑事訴訟法第175 條第1項、第3項、第186條第1項、第187條第1項、第188條 前段分別定有明文。依上開規定可知，證人於檢察官偵查或 法院審判中經傳喚到庭作證，始有應否命其於供前或供後具 結之問題；而觀修正後刑事訴訟法第196條之1第1項雖規定 ，司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集 證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問，然於同條第
2 項之規定，並無準用上開證人供前或供後應命具結，及具 結前應告以具結之義務及偽證之處罰之相關規定，足認證人 於接受司法警察官或司法警察調查詢問時，依法無庸命其具 結，自難單以證人接受司法警察官或司法警察調查詢問時， 未經具結，即謂其陳述不具證據能力。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述 具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀 察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳 述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照） 。經查：證人卯○○、丙○○、甲○○、癸○○、酉○○等 人於調查員詢問時所為之陳述，與審判中不符、前後不一， 然本院審酌渠等在調查員詢問時所為之證述，距案發日較近 ，記憶較清晰深刻，且無來自被告同庭在場之壓力而受外力 干擾，出於有意識之迴避且為虛偽不實之陳述，或事後串謀 而故為編造事實、迴護共同被告之機會。另再參諸渠等稍後 於檢察官訊問時，或明確證稱在調查站所言實在、基於自由 意識陳述、看過筆錄才簽名等語（丙○○、甲○○、寅○○ 、癸○○、酉○○），亦有與邀約出遊者所述情節相符（卯 ○○）；堪認上開各證人於調查站所為陳述之外部附隨環境 或客觀條件，應較為自然可信而足以取代審判中之陳述，且 亦係證明本件被告寅○○交付及收受不正利益之犯罪事實存 否所必要，自具有證據能力。
㈢綜上，證人卯○○、甲○○、丙○○、癸○○、酉○○之調 查筆錄均有證據能力。
二、證人丙○○、酉○○、癸○○、甲○○偵訊筆錄之證據能力 ：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程，轉換為證人身 分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢
察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人 或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（如刑事訴訟法第 71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、 第27 1條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即 與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係 本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞 證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問 ，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其 符合傳聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中 之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到 庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能 或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之 陳述，自有證據能力不能因陳述人未經具結，即一律適用本 法第158條之3之規定，排除其證據能力（96年度台上字第35 27號判決意旨參照）。經查證人丙○○、酉○○、癸○○於 檢察官偵查時以被告身分所為陳述，其身分既均非證人，即 與依法應具結之要件不合，且審酌現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪實施公訴，依法其有訊問被告、證人 及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查向前開之人詢問 時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而被告寅○ ○及其辯護人亦未主張檢察官有何違法取得前開證人丙○○ 、酉○○、癸○○陳述之情形，亦無證據證明有顯不可信之 情況。況證人丙○○、酉○○、癸○○嗣於本院審理時到庭 具結為證，經被告寅○○及其辯護人詰問、詢問，已保障被 告寅○○訴訟程序上之對質詰問權行使，補正偵查中未經被 告寅○○對質詰問之瑕疵。自應認證人丙○○、酉○○、癸 ○○之偵訊筆錄具證據能力。
㈡證人即甲○○於偵查中以證人之身分向檢察官所為陳述，雖 亦屬審判外之陳述，惟如前所述，現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是刑事訴訟法 於92年2月6日修正時，即兼顧理論與實務，以該法第159 條
之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故證 人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又 非檢察官非法取供而得，且並無證據證明證人甲○○有何顯 不可信之情況。況證人甲○○嗣於本院審理時到庭具結為證 ，經被告寅○○及其辯護人交互詰問，已保障被告寅○○訴 訟程序上之對質詰問權行使，補正偵查中未經被告寅○○對 質詰問之瑕疵。自應認證人甲○○之偵訊筆錄具證據能力。三、證人酉○○、癸○○之測謊過程參考資料暨測謊報告書： 按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者；㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴 訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第20 6條第1項、第208條第1項分別定有明文。查證人酉○○、癸 ○○經臺灣南投地方法院檢察署檢察官傳喚並命法務部調查 局南投縣調查站調查犯罪情形，嗣囑託法務部調查局進行測 謊鑑定，有法務部調查局90年11月29日(90)陸㈢字第900788 99號測謊報告書（見90年度選他字第34號卷二第318-319頁 ）、測謊過程參考資料（外放證物）在卷可稽。查測謊鑑定 ，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等 心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將 受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受 測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。按測謊鑑 定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事 先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與 方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經 鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖 不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力（最高法院 88年台上2936號判決意旨參照）。查證人酉○○、癸○○分 經法務部調查局實施測謊結果，證人酉○○就「㈠有無要求 出遊民眾支持丑○○？㈡旅遊團費是否丑○○出資？」等問 題，答稱：「㈠其未要求出遊民眾支持丑○○。㈡旅遊團費 非丑○○出資」，證人癸○○就：「有無借活動支持丑○○ ？」之問題，答稱；「其未藉活動來支持丑○○。」均經測 試呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局上開測謊報告書乙 份在卷可憑。而證人酉○○、癸○○於受測前經測前會談， 會談時親自簽署測謊同意書，自願接受測謊，並無強迫情事 ；且測謊鑑定人林振興自美國BACKSTER測謊學校結業，為美 國測謊協會及中華民國鑑識學會會員；本件測謊使用之儀器
測前經檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試，測謊環境具 影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素；受測者即證 人酉○○、癸○○測試前經調查身體狀況符合測謊條件，此 有法務部調查局上開測謊鑑定過程參考資料乙份（含測謊程 序說明、測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組 、生理紀錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施 測者專業資格證明等）在卷足按，故法務部調查局鑑定時所 使用之測謊儀器及其測試之問題及方法，具有專業可靠性， 而上開測謊對身心狀況調查表，又係於施測前即已填妥交施 測人員，該施測人員顯於事先即將證人酉○○、癸○○之身 體狀況加以考慮而予以施測所得結果，自有證據能力。四、末按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項 定有明文。本件認定事實除上揭所引用之證據方法外，其於 所援用之證據資料（包括證人之證述及文書等物證），被告 寅○○及公訴人於本院準備程序中均表示同意做為證據（見 本院卷二98年4月24日準備程序筆錄）；而本院審酌該陳述 作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據 ，併此敘明。
乙、廣西團部分
一、證人酉○○、巳○○、壬○○、己○、庚○○及同案被告宇 ○○、辛○○、宙○○、地○○、玄○○、午○○、辰○○ 之調查筆錄之證據能力：
㈠同前所述，證人於接受司法警察官或司法警察調查詢問時， 依法無庸命其具結，自難單以證人接受司法警察官或司法警 察調查詢問時，未經具結，即謂其陳述不具證據能力。另依 刑事訴訟法第159條之2之規定及最高法院95年度台上字第37 47號判決意旨，被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前 與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之 陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而有證據能 力。經查：證人酉○○、巳○○、壬○○、己○、庚○○及 證人即同案被告宇○○、辛○○、宙○○、地○○、玄○○ 、午○○、戊○、辰○○等人於調查員詢問時所為之陳述， 與審判中不符、前後不一，然本院審酌渠等在調查員詢問時 所為之證述，距案發日較近，記憶較清晰深刻，且無來自被 告同庭在場之壓力而受外力干擾，出於有意識之迴避且為虛 偽不實之陳述，或事後串謀而故為編造事實、迴護共同被告 之機會。另再參諸證人酉○○、巳○○、壬○○、己○及證
人即同案被告宇○○、辛○○、宙○○、地○○、玄○○、 午○○、戊○、辰○○渠等稍後於檢察官訊問時，或明確證 稱在調查站所言實在、基於自由意識陳述、看過筆錄才簽名 等語（宇○○、辛○○、酉○○）；或所述情節相符（宙○ ○、玄○○、地○○、午○○、辰○○）；證人庚○○於本 院審理時亦未正陳其於調查員詢問時有遭不法取供情事，堪 認上開各證人於調查站所為陳述之外部附隨環境或客觀條件 ，應較為自然可信而足以取代審判中之陳述，且亦係證明本 件被告宇○○等13人之收受不正利益犯罪事實存否所必要， 自具有證據能力。
㈡綜上，證人酉○○、巳○○、壬○○、己○及證人即同案被 告宇○○、辛○○、宙○○、地○○、玄○○、午○○、辰 ○○之調查筆錄均有證據能力；另辯護人原爭執證人即同案 被告子○○、亥○○之調查筆錄之證據能力，嗣於本院審理 時表示不再爭執，同意作為證據（本院卷三第54頁、本院卷 二第418頁），附此敘明。
二、證人酉○○、巳○○、己○及同案被告宙○○、戌○○、宙 ○○、地○○、玄○○、午○○、戊○、未○○之偵訊筆錄 之證據能力：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程，轉換為證人身 分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人 或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（如刑事訴訟法第 71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、 第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即 與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係 本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞 證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問
，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其 符合傳聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中 之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到 庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能 或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之 陳述，自有證據能力不能因陳述人未經具結，即一律適用本 法第158條之3之規定，排除其證據能力（96年度台上字第35 27號判決意旨參照）。證人酉○○、巳○○及證人即同案被 告宙○○、戌○○、宙○○、地○○、玄○○、午○○、戊 ○、未○○於檢察官偵查時以被告身分所為陳述，其身分既 均非證人，即與依法應具結之要件不合，且審酌現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查向 前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，而被告宇○○等13人及其辯護人亦未主張檢察官有何違法 取得前開證人酉○○、巳○○及同案被告宙○○、戌○○、 宙○○、地○○、玄○○、午○○、戊○、未○○陳述之情 形，亦無證據證明有顯不可信之情況。況證人酉○○、巳○ ○及同案被告宙○○、戌○○、宙○○、地○○、玄○○、 午○○、戊○、未○○嗣於本院審理時到庭具結為證，經被 告宇○○等13人及其等辯護人交互詰問、詢問，已保障被告 宇○○等13人訴訟程序上之對質詰問權行使，補正偵查中未 經被告宇○○等13人對質詰問之瑕疵。自應認證人巳○○及 證人即同案被告宙○○、戌○○、宙○○、地○○、玄○○ 、午○○、戊○、未○○之偵訊筆錄具證據能力。另辯護人 原爭執被告子○○、亥○○之偵訊筆錄之證據能力，嗣於本 院審理時表示不再爭執，同意作為證據（本院卷三第54頁、 本院卷二第418頁），附此敘明。
㈡至辯護人主張同案被告玄○○、宙○○、地○○、戌○○、 午○○、戊○於檢察官偵訊時，檢察官未踐行刑事訴訟法第 95條之告知義務，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，此 項違法取得之供述資料應無證據能力云云。惟按訊問被告應 先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變 更者，應再告知、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳 述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據，刑事訴訟法第 95條固有明文。惟除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，有無證據能力之認定， 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦為同法第158條 之4所明定。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求
其平衡，於個案權衡時，允宜斟酌違背法定程序之情節及主 觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所 生危害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、 偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情形，予以綜合判 斷。經核被告玄○○、宙○○、地○○、戌○○、午○○、 戊○於90年11月21日接受臺灣南投地方法院檢察署檢察官謝 謂誠偵訊時，檢察官確未踐行刑事訴訟法第95條之告知義務 （見90年度選他字第34號卷一第277、282、288、295、300 、317頁），惟檢察官謝謂誠係於偵辦證人丑○○違反公職 人員選舉罷免法案件中，指揮法務部調查局新竹縣調站調查 員以證人身分傳喚被告玄○○、宙○○、地○○、戌○○、 午○○、戊○等人於90年11月21日至該新竹縣調查站接受調 查員詢問，嗣於詢問過程中發覺被告玄○○、宙○○、地○ ○、戌○○、午○○等人亦涉有違反公職人員選舉罷免法之 嫌，即改以被告身分訊問，並依刑事訴訟法第95條規定，踐 行對被告玄○○、宙○○、地○○、戌○○、午○○等人各 項權利告知義務（見90年度選他字第34號卷一第274頁背面 、第280頁背面、第286頁、第293頁、第298頁背面），且於 調查員詢問後，再由檢察官謝謂誠同於新竹縣調查站為偵訊 ，被告玄○○、宙○○、地○○、戌○○、午○○等人已知 悉訴訟上所享有之權利，並未有緘默權及防禦權行使遭剝奪 情事。況檢察官偵訊時，被告玄○○、宙○○、地○○、戌 ○○、午○○等人就所涉犯公職人員選舉罷免法之涉案情節 亦為相當之說明及辯解，實難認檢察官有何蓄意規避上開告 知義務之情形。而被告戊○部分，雖於調查員詢問及檢察官 偵訊時，均未被告知刑事訴訟法第95條之訴訟權利，惟被告 戊○除未有遭不法取供之情事外，觀諸被告戊○之調查筆錄 及偵訊筆錄，亦見被告戊○得完全陳述，且於調查員徵詢被 告戊○接受測謊之意願時，被告戊○表明因睡眠不足拒絕接 受測謊，調查員及檢察官均未強迫被告戊○接受測謊，顯見 被告戊○並未因未被告知刑事訴訟法第95條訴訟上權利，而 有訴訟防禦權遭侵害之情事。況被告玄○○、宙○○、地○ ○、戌○○、午○○、戊○嗣於後續偵查庭及本院歷次程序 中，均已供述辯解甚詳，而本件係有投票權人收受不正利益 案件，對選舉之公正性影響甚鉅，公共利益之維護與一時疏 忽漏未告知得行使緘默權相較，違背法定程序之情節相較自 屬輕微，對被告緘默權之侵害亦甚微，經本院權衡上開違背 法定程序之情節非重、侵害被告玄○○、宙○○、地○○、 戌○○、午○○、戊○訴訟上防禦不利益之程度及所生之危
害或實害等情形，並兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 應認被告被告玄○○、宙○○、地○○、戌○○、午○○、 戊○上開偵查陳述仍有證據能力。
㈢證人己○於偵查中以證人之身分向檢察官所為陳述，雖亦屬 審判外之陳述，惟如前所述，現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信度極高，是刑事訴訟法於92 年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1 第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故證人 己○於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又非檢 察官非法取供而得，且並無證據證明證人己○有何顯不可信 之情況。況被告宇○○等13人及其等選任辯護人均未聲請對 證人己○為對質詰問，且證人己○嗣於本院審理時到庭具結 為證後，亦由被告宇○○等13人及其等辯護人詳加詢問，已 足以保障被告宇○○等13人訴訟程序上之對質詰問權，補正 偵查中未經被告寅○○對質詰問之瑕疵。自應認證人己○之 偵訊筆錄具證據能力。
三、被告辛○○、戌○○、丁○○、子○○、亥○○及證人酉○