臺灣士林地方法院刑事判決 九十年度訴字第二九四號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十九年
度偵字第二四五六號、八十九年度偵字第七六八九號），本院認不宜逕為簡易判決處
刑，改依通常程序審理，並判決如左：
主 文
乙○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又違反非都市土地分區使用計畫之管制使用土地，經該管縣政府限期令其恢復土地原狀，不依限恢復土地原狀，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知台北縣三芝鄉○○○○段車埕小段第六四四之二地號土地係台灣省北 基農田水利會所有，並經公告為山坡地保育區水利用地，不得擅自占用設置墳墓 ，竟於民國八十七年十月間，夥同丁○○僱用不知情之工人嚴國松等開挖整地修 建其祖墳，擅自占用該第六四四之二地號土地七十四平方公尺作為墳墓之一部份 。又明知許氏宗族許青藤等所共有之台北縣三芝鄉○○○○段車埕小段第六四八 之一地號土地，經公告為山坡地保育區農牧用地，亦不得作為設置墳墓使用，於 同前八十七年十月間在前揭第六四四之二地號土地上修建祖墳時，墳墓之一部係 興建於該第六四八之一地號土地上，並於八十八年一月間修建完成，其於山坡地 保育區農牧用地及水利用地上設置墳墓，已違反非都市土地使用編定，經台北縣 政府於八十九年四月十九日八九北府地用字第一三七九八一號函限令其於十五日 內恢復原狀，惟乙○○並未於時限內恢復至無違反原土地使用分區劃定及用地編 定之使用目的及功能，經三芝鄉公所派員於八十九年五月二十五日到場勘查，確 認該二地號土地仍未恢復原狀之事實。
二、案經台北縣政府函送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑， 經本院改依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告矢口否認涉有違反山坡地保育利用條例等罪嫌，辯稱伊係「許上璠公祖 業管理委員會」總幹事兼土地管理人，並為該族新竹關西「祭祀公業家獻嘗」管 理人，該祭祀公業擬移轉為「財團法人祭祀公業許氏宗祠」，被告亦為執行長， 但因法令問題，尚未核准設立。該族修墳經宗族大會於祖祠堂通過辦理，詳細會 議於八十七年十月十一日再次於祖祠堂討論，會議主題為「有關開台祖三芝祖墳 整修工程討論」之會議自明係修墳工程。會議說明一係因四十九年，重修之祖墳 崩壞嚴重，派下各房子孫要求速予重修感謝先祖德澤。會議決議一明定依原型式 ，原地原大小整修，該族祖墳經鄉公所查明，修墳前為一般型，修墳後亦為一般 型，面積修墳前為一五○平方公尺，修墳後亦為一五○平方公尺，在原地號上重 修。會議決議一、二、三、內容主要目的為確保修墳係在原地號、原地點、原方 向、原穴位上重修，按穴係碗口大之點，方向係以羅盤由三名地理師確認，此係 因為墳墓左青龍代表大房，右白虎代表二房，該族來台祖下分二大房，長房由桃
園縣長許應深，次房由許信良、許國泰、許鐘碧霞為代表人物，二房長老為各房 興衰，雖迷信不無可能，但認真態度派出地理師鑑定，以羅盤、分金儀測量，其 內部自控力絕對比一般人準確，而且任一房不可能願意偏差退讓一分可知，先祖 族譜有載「坐乙向辛，兼長戌分金」之墳墓穴位，此證明該族修墳不可能有任何 之偏差機會。會議決議四之工程承包人丁○○係因同為派下員，於同年農曆八月 初一祭祖時，現場受祖先神蹟感動，願意負責工程，並非常業之墳墓營造者。會 議決議四之規定，承包商確有向鄉公所報備，鄉公所亦有公文說明重修祖墳不須 申請。八十七年十月三十日丁○○及怪手進入墳區準備十時正開工，但遭陳坤、 陳灯燃父子以土地有租約為由不准動工，報警制止，因被告為該祖業管理人，所 以丁○○以電話通知至派出所與陳坤父子理論，而遭其不滿挾怨報復。陳灯燃後 向台灣士林地方法院檢察署告發被告違反水土保持法後不起訴。陳坤向縣政府告 發被告違法，後縣政府承辦人以不實之簽名及公文，一再以被告為行為人犯法， 經一再陳情仍不理會並送法院而生本案，該簽名可以核出真偽，並有簡上字第三 七號刑事判決可證承辦人之違誤。該族祖業一○八筆約二十餘甲，於清代開墾所 留產業，墳前族譜所載水路係先祖開闢，清道光六年該地民變後舉族遷徙新竹關 西。該土地百分之九十五，因家族成員過多，均未辦理繼承手續，僅一年一次祭 祖返回。水道產權據聞當年無徵收發補償，經抗爭無效被奪，該水道亦於數十年 前報廢，溝面早已從頭到尾淤平不復蹤跡，並經檢察官到場驗明，每年掃墓一次 腳下所踏之地實難分辨，自無惡意佔有他人土地。該族祖墳自清代至今，修墳亦 依「墳墓設置管理條例」辦理，原地籍圖未將墳墓用地列入，非其所能左右，自 應依區域計畫法施行細則第十四條第十七項規定供墳墓使用，及區域計畫法第十 三條規定檢討而做必要之變更。另有關違反水土保持法部份，如不起訴處分書。 按墳墓設置管理條例相關規定，祖墳重修前承包商事先已申請獲准動工，依先祖 族譜所定之穴位施工無誤，後雖發生誤會，依規定仍可辦理申請及復工，惟行政 權任意膨脹解釋法令係違憲行為，大法官會議二七五號、三一三號解釋定有明文 ，保障人民權益不容侵犯等語。
二、經查：（一）台北縣三芝鄉○○○○段車埕小段第六四四之二地號及第六四八之 一地號兩筆土地，業經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一 七０一號函核定，台灣省政府六十九年二月九日以六九府農山字第一二０一六六 號公告之山坡地，為山坡地保育利用條例所指之「山坡地」，有台北縣政府八十 九年二月二十三日八九北府農土字第０五七四四六號函、八十九年九月十一日八 九北府農土字第三四六九三六號函附卷可稽。又前揭第六四四之二地號土地之使 用分區為山坡地保育區，使用地類別為水利用地，所有人為台灣省北基農田水利 會；前揭第六四八之一地號土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧 用地，所有人為許青藤等十七人，均有土地登記謄本在卷可稽。（二）本件墳墓 整建後之位置係在前揭第六四四之二地號、第六四八之一地號及第六五五地號三 筆土地上，占用第六四四之二地號及使用第六四八之一地號土地之面積分別為七 四平方公尺及四三○平方公尺，有台北縣淡水地政事務所九十一年六月七日北縣 淡地測字第○九一○○○五七九三號函所附複丈成果圖在卷可稽。查被告固辯稱 該祖墓係在原地號、原地點、原方向、原穴位上重修，墳墓型式均為一般型，修
墳前後均為一五○平方公尺，面積並未擴大，符合墳墓設置管理條例之規定等語 。然查，該墳墓整建前後，位置已經向右搬動，有本院八十九年度簡上字第三七 號卷宗內所附整建當時之現場照片影本附卷可稽，依該照片所示，整建之初，係 先在舊墓右側挖出新墓穴，及一圈外墎，新舊墓穴之間其實有相當之距離。經當 庭提示該照片予證人丙○○辨識，其證稱新挖處中間的洞是新放骨罈的地方，舊 墳墓是最後才挖掉，因為不能讓骨罈露天，等到主位要做時才拿出來等語，質之 被告則亦承認舊墳墓與新墳墓間有一點距離，惟辯稱是在同一穴位上，依其祖譜 的方位，新墳墓才是對的等語。事實上，無論被告所稱之穴位應如何測量才符合 其祖譜，但新修之墳墓既然已向右移，而與舊墓位置不同，顯然不是單純之修墓 ，而是興建新墳。更何況證人即三芝鄉公所墓地管理員戊○○到庭證稱新墓較舊 墓面積擴大，丁○○亦於本院調查時陳稱墳墓修繕範圍有擴大，總共擴大一、二 十坪等語，而依舊墓之照片所示，其前方雖有一小塊水泥地，但面積並不大，後 方雖也有一小塊空地，但與新墳前有大片水泥空地，後有新建之駁坎與新種之柏 樹，大小相去甚遠，有舊墳照片與本院九十一年五月二十七日至現場勘驗之照片 可稽，且該舊墓之右側原均為雜木林，在新挖墓穴時才除去草木，整理出一片空 地來，亦有本院八十九年度簡上字第三七號卷宗內所附整建當時之現場照片影本 附卷可參。足認本件並非舊墓之修繕，其墳墓位置、面積均有變動，已經逾越舊 墓範圍，依被告所提出之台北縣三芝鄉公所八十八年三月十二日八十八北縣芝民 第二五六○號函「墳墓設置條例施行前已設置之墳墓修繕，依內政部相關釋示精 神尚無申請之必要，惟逾越者則應依墳墓設置條例第十四條規定辦理」之說明， 自應重新申請辦理，是被告辯稱其修墓行為無須申請云云，顯乏依據。至於被告 所提出之台北縣三芝鄉公所八十七年十二月二十三日八十七北縣芝民字第一六○ 二七號函影本，其附件影本上方照片旁固記載有「墳墓面積：一五○平方公尺」 之字樣，下方照片旁記載有「上」字，但實際上經本院命台北縣淡水地政事務所 到場測量，單以第六四四之二地號及第六四八之一地號土地上墳墓之面積就高達 五○四平方公尺，有台北縣淡水地政事務所前揭複丈成果圖可稽，足見被告所提 出之該函附件影本上面積之記載，事實上並不精確，更何況該附件影本下方照片 旁僅記載一個「上」字，並非「同上」，亦難認為三芝鄉公所曾經認定該墳墓在 整修前後面積並無改變，是被告辯稱該墓經三芝鄉公所查證面積並無擴大云云， 與事實亦有未合。（三）被告矢口否認係負責該墳墓整建事務之人，辯稱工人是 丁○○雇用的，工程是由丁○○承包等語，然查，該工程固然是由丁○○所承包 ，但修墳係許上璠公祖業管理委員會董監事及許氏宗族代表討論之結果，有被告 提出會議記錄可稽，被告是該管理委員會之總幹事，係該次會議之記錄，亦為修 墳事務實際上之總管，丁○○於本院調查時即陳稱「開工時被告有出現，開會時 被告也有參與，被告是負責祖先土地的管理人，土地的管理是由宗親授權被告管 理，只要祖墳有關的話，就由被告去處理」「我如有事我就會找被告，如陳灯燃 要找我的話，我就通知被告來，是通知被告來與陳灯燃協商」等語。且依該墳墓 旁所立碑刻載之「開台二百六十二週年沿革重修祖墳紀」，亦記載「民國八十七 年（公元一九九八）祖管會再議重修為今昔，由幹事總成工程丁○○許時麟」， 其中總幹事即是被告乙○○，有該紀文字稿在卷可稽，此外在修墳收入支出帳單
上，亦經被告簽名結算費用，有該帳單影本在卷可稽，該墳於八十八年一月間完 成，定於八十八年一月十五日舉行完墳謝土，亦據被告具名通知其管理委員會董 監事與宗親，有通知書影本乙份在卷可稽，足見係由被告統籌處理該祖墳之整建 事務。事實上，被告不僅總成修墳庶務工作，更在現場直接指揮挖土機司機，於 本院審理八十九年度簡上字第三七號毀損案中，證人陳灯燃即證稱：「第二天早 上天一亮怪手又來了。同一個司機，又來興建墳墓，我有告訴司機自旁邊進入， 不要經過我種樹的地方。後來被告、丁○○一同到場，他們是來指揮施工。這才 發生毀損的事。」等語，另就指揮挖土機司機一事，亦稱：「是被告，但他沒有 整天在場，是丁○○整天在場。」、「他（指嚴國松）說是被告要他再來。」等 語（詳本院八十九年度簡上字第三七號刑事案件八十九年六月十二日訊問筆錄） 。又證人即挖土機司機嚴國松於該案警訊時亦陳稱：「是乙○○叫我駛過櫻花樹 ，自稱該土地是他所有的。」，另證稱：「：：：卷附相片破壞的櫻花樹是乙○ ○叫我挖起來，有的他們另外種在旁邊：：：後陳坤的兒子陳灯燃到場叫我暫停 ，我有再問許先生（時烺），他說地是他們的，地上物是陳先生的，我就照許先 生（時烺）的意思去做。」等語。至證人嚴國松於該案嗣雖改稱：「被告是我們 到警局時才到的，被告是否有到現場我不清楚。丁○○沒有於警局。我在警局說 被告要我做的，因為我以為丁○○是乙○○。」云云（詳本院八十九年度簡上字 第三七號刑事案件八十九年六月十二日訊問筆錄），然證人即警員丁永昌在該案 中結證稱：「我有問丁○○整個事件是誰指使、負責，他說是被告乙○○。」、 「我是依照受訊人所述製作筆錄，他說是乙○○我才寫上去的，我有指著乙○○ 問嚴（按指嚴國松），他肯定了，我才寫上去。」等語（詳本院八十九年度簡上 字第三七號刑事案件八十九年六月二十七日訊問筆錄），而被告及證人嚴國松在 臺北縣警察局淡水分局興華派出所內接受警員丁永昌初訊之時間相當，有該案警 訊筆錄可參；縱使證人嚴國松無法分辨被告或丁○○之姓名為何，然就記載筆錄 之警員丁永昌而言，則無誤認之可能，且該派出所一樓辦公室面積不廣，言語行 止彼此互可見聞，證人嚴國松接受警訊時，被告亦在場，如證人嚴國松有何誤指 之情形，被告豈有未立即糾正之可能。再者，於八十七年十二月二十八日被告與 證人嚴國松同時至臺灣士林地方法院檢察署因八十七年度偵字第一一一二七號案 件應訊時，二人陳述亦與前揭警訊內容相同，足認證人嚴國松事後翻異證言，不 足為採。綜上，應認被告於整修祖墳時確有在場指揮之行為，並有本院八十九年 度簡上字第三七號刑事判決及台灣高等法院八十九年度上易字第四三一二號刑事 判決在卷可參。至於被告辯稱八十八年五月二十七日台北縣山坡地違規使用查報 與取締案件會勘記錄中第四項第三款行為人欄中乙○○三字及住址並非其所寫， 不能證明伊承認是行為人等語，經本院傳訊證人即台北縣政府農業局甲○○，其 亦證稱該行為人欄被告姓名係伊所寫等情，然行為人之記載，事實上乃主管機關 依其權責之認定，而本院依前段論證，已足認定被告確為行為人之一，主管機關 之意見對本院並無影響，亦附此敘明。（四）按非都市土地使用管制規則第八條 第一項前段固規定「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分 區規定者，在政府令其變更或拆除建築物前，得為從來之使用」，然查本件被告 係於八十七年十月間新修建之墳墓，位置與面積均與舊墓不同，自非屬該條項所
指之「從來之使用」，更何況台北縣政府業已命令被告變更該墳墓之使用，應回 復原狀至無違反原土地使用分區劃定及用地編定之使用目的及功能，依前揭規定 ，亦無准其再為墳墓使用之餘地。（五）本件墳墓整建前之舊墳，前側曾有一水 溝，業據證人戊○○於本院調查時證述在卷，應係該第六四四之二地號水利用地 之一部份，訊據被告亦供稱「有水溝，是在清朝就有那個水溝，是祖譜上面有寫 的，水溝從山頭下來至少約有一公里，水溝內並沒有水」，本院於九十一年五月 二十七日至現場勘驗，依被告所指，在新墳右側樹叢中仍可看見有水溝之遺址， 而墳墓前因鋪上水泥已經看不到任何水溝，有勘驗筆錄及照片在卷可稽，足認被 告知悉有該水利用地存在之事實。又查該第六四四之二地號土地為台灣省北基農 田水利會所有，自係山坡地保育利用條例第十條所指之「他人山坡地」，被告辯 稱該地為其祖先所開墾，係祖先財產等語，然依土地法第四十三條規定，依土地 法所為之登記有絕對之效力，應認被告所辯並無可採。綜上，被告在前揭第六四 四之二地號興建墳墓，係屬擅自占用他人山坡地之犯行，已堪認定。（六）被告 在前揭第六四四之二地號及第六四八之一地號土地上興建墳墓，違反土地管制編 定使用之規定，經台北縣政府函令限期回復原狀之事實，有台北縣政府八十九年 四月十九日八九北府地用字第一三七九八一號函乙紙、被告收受函文之回證影本 乙紙在卷可稽。被告屆期仍未恢復之事實，亦有台北縣三芝鄉公所八十九年五月 三十日（八九）北縣芝民字第五五四三號函及所附三芝鄉公所查報非都市土地管 制編定案件二份附卷可稽。是被告違反該土地之使用編定而使用，且經限期回復 原狀而未恢復，而有違反區域計劃法之規定甚明。綜上，被告犯行事證明確，堪 以認定，應依法論科。
二、按被告犯罪後，區域計畫法第二十二條業已修正，於八十九年一月二十六日公布 ，同年一月二十八日施行，是被告犯罪後法律已有變更，而舊法規定得處六個月 以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金，修正後新法則規定得處六個月以下有 期徒刑或拘役，比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項 但書之規定，應適用最有利於被告之舊法，即犯罪時之區域計畫法第二十二條。 核被告違反土地分區使用規定未依限回復原狀之犯行，係犯修正前區域計畫法第 二十二條之罪。又擅自占用前揭第六四四之二地號他人山坡地，係違反山坡地保 育利用條例第十條之規定，應依同條例第三十四條第一項論處。被告與丁○○間 對於違反山坡地保育利用條例之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。且 該犯行係利用不知情之人所為，屬間接正犯。被告所犯違反區域計劃法之罪，性 質上屬純正不作為犯，即違反刑事規範誡命應為之行為，無待結果之發生，即足 以構成，且台北縣政府命其回復原狀之命令，係在墳墓完成之後一年餘才作成， 應認其與被告所涉違反山坡地保育利用條例犯行部分，兩罪之構成要件不同，犯 意亦有不同，且無牽連犯關係，應分論併罰之。檢察官聲請簡易判決處刑書認該 二罪為牽連犯關係，尚有誤會。又本件被告涉有違反山坡地保育利用條例第三十 四條第一項犯行，因未涉及水土流失，僅限於前揭第六四四之二地號他人山坡地 部份，原聲請簡易判決處刑書就該事實並未詳細區分，惟據公訴檢察官當庭澄清 更正，附此敘明。又台北縣三芝鄉○○○○段車埕小段第六五五地號土地雖有部 份作為墳墓之一部，然該土地為許氏宗族許學禮等所共有，有土地登記謄本在卷
可稽，並非「他人山坡地」，被告在該土地上修墓之行為，亦經台灣士林地方法 院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四六一六號處分不起訴，有不起訴處分書在 卷可稽，且該部份本不在聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實內，實際上亦與本 件不生實質上或裁判上一罪關係，自無一事不再理原則之適用，附此敘明。爰審 酌被告之素行、所犯情節、所生損害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，按刑法第四十一條業於九十年一月十日公布修正，並於同年一月十二日 生效，該條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因 不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」是本件 被告違反山坡地保育利用條例罪後，刑法已有變更，比較新舊法結果，新法對被 告較為有利，至於被告違反區域計劃法部分，刑法變更對於被告不生影響，是均 應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段規定 ，諭知易科罰金之折算標準。
三、至於本件興建之墳墓，係捐款籌建之許氏宗族所共有，並非被告所有，按山坡地 保育利用條例第三十四條第五項雖有沒收之規定，然並未有如刑法第三十八條第 二項或第二百十九條「不問屬於犯人與否沒收之」之規定，自應回歸刑法第三十 八條第三項前段有關沒收以屬於犯人者為限之原則，是依前述，本件墳墓無從宣 告沒收，附此敘明。
四、另有關丁○○涉及共同擅自占用前揭第六四四之二地號他人山坡地，興建墳墓之 犯嫌，係違反山坡地保育利用條例第十條之規定，而犯同條例第三十四條第一項 之罪嫌部份，應由檢察官另行分案偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，修正前區域計畫法第二十二條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十 四 日
臺灣士林地方法院刑事第一庭
法 官 高 愈 杰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 蘇 彥 宇
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十 九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒， 得併科三萬元以下罰金。
修正前區域計劃法第二十二條：
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法
辦理外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。