臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度簡上字第221號
上 訴 人
即 被 告 郭騰璟
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民
國105年11月10日所為105年度簡字第2719號第一審簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：105年度偵字第22005號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭騰璟明知4-甲氧基安非他命（即PMA）係毒品危害防制條 例所規定之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第 二級毒品之犯意，自民國105年2月某日在臺北市某真實姓名 年籍不詳之成年男子住處，自該男子取得含有上開毒品成分 之錠劑1顆（驗餘淨重0.3065公克）而持有之。嗣警於105年 6月5日下午9時45分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷 00號前盤查時，由郭騰璟主動交付上開錠劑而查獲。二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項
一、固按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。然按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使 警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務 之內容為明文之規定，其中第3 款即規定：「三臨檢：於公 共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、 執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」是臨檢乃警察對 人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑 時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之 場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴 訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基 本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預 防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得 為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查 ，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令 狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑 事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所 、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物
或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如 開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之 （最高法院101 年度台上字第763 號判決參照）。經查，證 人潘山林於106 年3 月1 日審理期日具結證述：當時伊上前 盤查上訴人，伊取得證件以後，有問上訴人是否有攜帶違禁 品，上訴人將口袋的東西拿出來給伊看，伊沒有看到扣案毒 品，因為伊的掌上電腦無法使用，伊就連絡李瑞祥，李瑞祥 到場後發現上訴人手上捏了一個東西，李瑞祥就詢問上訴人 手上捏的是什麼，上訴人說是維他命C ，就自己把手打開， 伊盤查時，上訴人自己說會完全配合，伊當時是對上訴人說 附近有人發生打架事件，加強盤查，因為有一位同事在進行 網路巡邏時發現有人持有毒品，但伊沒有向法院申請搜索票 ，所有過程是上訴人主動從口袋內取出供警方檢視等語（見 本院卷第39至46頁），證人李瑞祥於106 年3 月1 日審理期 日具結證述：伊經同事通知前往支援巡邏勤務，上訴人拿出 證件時，伊看到上訴人手中握有類似夾鏈袋的物品，伊看到 上訴人把夾鏈袋放在口袋，伊問上訴人夾鏈袋是什麼東西， 上訴人自己從口袋拿出來說是維他命C ，上訴人也說願意配 合臨檢，我們就將上訴人帶回派出所，使用檢驗包檢驗出搖 頭丸成分等語等語（見本院卷第46至51頁），足見扣案之錠 劑係於員警臨檢時由上訴人主動交付，尚非員警基於搜索之 強制性司法處分所取得，是不屬於實施刑事訴訟程序之公務 員因違背法定程序取得之證據，應有證據能力。二、至本案所引用之其他供述證據、非供述證據，查無依法應排 除其證據能力之情形，且檢察官、上訴人均不爭執各該證據 之證據能力，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據上訴人固坦承伊於前揭時、地持有之上開錠劑，為警扣 押後送鑑定結果含有4-甲氧基安非他命（即PMA ）成分等語 ，惟矢口否認涉有上開犯行，辯稱：扣案之綠色圓形錠劑係 員警違背法定程序取得之證據，應無證據能力，且伊對於上 開綠色圓形錠劑為第二級毒品無主觀上之故意云云。經查， 上開扣案之綠色錠劑，非實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據等情，業如前述，而扣案之綠色錠劑送 交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果檢出第二級毒品4- 甲氧基安非他命（即PMA ）成分等情，有交通部民用航空局 航空醫務中心105 年7 月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑 定書在卷可據（見毒偵卷第46頁），顯見上訴人於前揭時、 地持有含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（即PMA ）成分之 錠劑1 顆（驗餘淨重0.3065公克）等情，至為明確。再者，
本院於106 年4 月5 日勘驗上訴人於105 年6 月6 日檢察官 訊問光碟，勘驗結果上訴人確有供述：「（問：人家給你的 時候，你有沒有想過說對方講得這麼曖昧不明拿給你的東西 是不是毒品？）我有考慮過，但是不敢確定。」等語在卷（ 見本院卷第81頁反面），佐以上訴人與李瑞祥之LINE對話內 容「那你用E 嗎（可以啊）…，我用E 會玩一整天耶…，如 果用E 的話，會需要音樂節奏，…用E 可以玩很久，…（我 這邊沒有E ）我有」等語，有臺北市政府警察局106 年3 月 10日北市警松分刑字第10630534800 號函暨檢附LINE對話內 容之截圖畫面在卷足憑（見本院卷第66至77頁），衡情一般 持有違禁物者通常均會避免以全稱稱呼所持有之違禁物，而 上對話內容即得推知上訴人係以代稱Ecstasy 之E 指涉快樂 丸，顯見上訴人對於所持有之錠劑為第二級毒品具有主觀故 意。綜上所述，上訴人前揭辯稱咸無可採，本案事證明確， 上訴人之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按4-甲氧基安非他命（即PMA ）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；聲請簡易 判決處刑書所犯法條欄所載之毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪顯係誤載，原審業已更正為毒品危害防 制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，附此敘明。另原 審業已以行為人之責任為基礎，審酌上訴人知悉毒品對人之 生命、身體危害甚鉅，且易滋生其他犯罪並進而危害社會安 全，竟無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可仍無故持有 第二級毒品，助長毒品之泛濫並對社會善良風氣產生不良影 響，殊非可取；惟念及上訴人前無任何經法院論罪科刑之前 科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚 稱良好；兼衡以其犯後態度、持有毒品之時間、數量、犯罪 情節與所生危害程度，暨其智識程度為碩士畢業，家庭經濟 狀況為小康等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。再就扣案之綠色圓形錠劑1 顆及 其無法與毒品完全析離之包裝袋，依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段，宣告沒收銷燬。
三、上訴人上訴意旨略以：扣案之綠色圓形錠劑係員警違背法定 程序取得之證據，應無證據能力，且伊對於上開綠色圓形錠 劑為第二級毒品無主觀上之故意云云。惟按量刑輕重，係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，至緩刑 之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以 暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得
依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為 違背法令；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446 號判決參照）。準此，關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體 法賦予法院得為自由裁量之事項，倘別無其他加重或減輕之 原因，且已審酌法定量刑事由，而未逾越法定刑度，亦無顯 然過重或顯然失輕之裁量濫用，原則上應尊重下級審法院之 職權行使。經查，上訴人前揭辯稱咸無可採，本案事證明確 ，上訴人之犯行堪以認定，應依法論科等情，業如前述，而 本案別無其他加重或減輕之原因，且原審業已審酌法定量刑 事由，而未逾越法定刑度，亦無顯然過重或顯然失輕之裁量 濫用，原審判決判處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下 同）1,000 元折算1 日，核無不合。上訴意旨指摘原審判決 不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林黛利聲請簡易判決處刑，並由檢察官劉文婷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 游士珺
法 官 曾正龍
法 官 溫宗玲
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日