宣 示 判 決 筆 錄
原 告 丙○○
訴訟代理人 蘇衍維律師
複代理人 丁○○
被 告 乙○○○○○○○○○行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 賴盛星律師
複代理人 劉淑琴律師
上列當事人間98年度北勞簡字第133號給付薪資等事件，於中華
民國98年10月20日言詞辯論終結，同年10月29日下午4時在臺灣
臺北地方法院臺北簡易庭第4法庭公開宣示判決，出席職員如下
︰
法 官 范智達
書記官 簡素惠
通 譯 楊雅瑄
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：
主 文：
被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬貳仟玖佰元及自民國九十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣貳仟捌佰柒拾元，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。被告如以新臺幣貳拾陸萬貳仟玖佰元預供擔保後，得免為假執行。
理由要領：
一、原告訴之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）三十二萬五 千一百元及自九十六年七月一日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。並請准原告供擔保宣告假執行。二、原告主張之事實及理由：
（一）原告於九十五年九月十八日受僱於被告公司擔任徵信作業 部 (CSD)副理，月薪六萬六千元，保證年終二個月月薪， 雙方合意試用期為三個月。原告自任職後即戰戰競競認真 工作，從不敢懈怠。詎料，被告公司主管王怡靜與經理蔡 宛真於九十六年一月二十四日與原告進行評估會議，會中 主管王怡靜告訴原告「雖然你工作努力，但溝通能力不佳 ，最好是自己辭職」，惟原告認被告公司之要求無理並違 法，且原告工作之徵信作業部，長期缺員兩人，原告須負 擔兩人份工作（同事張雅昕離職，主管將其工作交給原告 負責），主管並未全面考量原告之表現，因此，拒絕主管
之無理要求，但雙方同意由被告公司之人力資源部處理。（二）九十六年二月二日下午五點，原告與公司營運長 (COO)戴 維思（Peter Davis英國人）開會，商討後續解決方案， 原告告訴戴維思，依本國勞工法令之立法精神，解僱為最 後手段性原則，並詢問戴維思是否已確定要解僱原告，戴 維思回覆其尚未決定，會做通盤考量。不意，九十六年二 月六日上午公司人力資源部孫常齡與原告協商包括調職內 之解決方案，原告基於誠實信用原則，告訴孫常齡已向臺 北市勞工局申請調解。未料同日下午孫小姐召見怒斥原告 ：「你存著什麼心態」、「你傷害了銀行」，並告知原告 其主管人力資源部資深副總陶尊芷、營運長戴維思、營運 部資深副總廖蔚成三人已收回其談判權限，三人共同決定 以前十日預告方式將原告於農曆過年除夕當天二月十七日 以能力不足勝任為由解僱原告，並要求原告簽署離職文件 ，惟原告並未簽署任何文件。
（三）同年二月七日下午原告之門禁卡無預警遭消磁，導致原告 無法出入門禁去洗手間，原告以電子郵件向主管詢問未獲 回應，之後原告相關之銀行系統帳號及電子信箱遭無預警 取消。當天下午近下班時營運部資深副總廖蔚成通知原告 ，被告公司將強制給予有薪假，時間由二月八日至二月十 六日，並限原告於數分鐘內收拾個人物品離開，離開時並 強制收回原告之門禁卡與識別證。原告自此無法至被告公 司提供勞務。
（四）同年二月十三日原告寄發存證信函予被告公司，要求提供 勞務，惟遭被告公司仍拒絕，而原告自任職以來戰戰競競 ，不敢懈怠，縱使徵信作業部部門長期缺兩名員工，惟主 管指定原告負責兩人份工作也未推卸，已盡勞工之忠誠義 務，並無工作不能勝任之情事。退萬步言，縱使被告公司 認原告表現不佳，惟被告公司之工作規則中對表現不佳之 員工，均規定須經過主管面談輔導之程序規定，豈有一開 始即要求員工自動辭職，後得知員工向勞工局申請調解後 ，立即以能力不足資遣本人之道理，而有關「溝通」之定 義及相關方式，被告公司之工作規則第七章亦規定的非常 詳細，被告公司之解僱行為顯已違反勞動基準法及上述工 作規則之相關規定而無效。而被告公司刻意在二月十七日 農曆過年除夕當天將原告解僱，不但導致原告無法立即開 始尋找工作，且在舊曆年間受盡家人朋友之異樣眼光，身 心飽受折磨，被告公司之違法解僱已侵害憲法保障人民之 工作權，其解雇明顯違法而無效。
（五）按我國憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產
權應予保障，而勞動基準法第十一條亦規定，非有左列情 事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約，其第五款雖 有規定將「勞工確不能勝任工作」列為得終止勞動契約之 理由，惟依最高法院八十六年度臺上字第八二號判決意旨 係指「勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不 能勝任工作而言」；另高等法院八十年度勞上字第一號判 決意旨亦指出「雇主對於勞工關於工作知識及能力之提升 ，應負有教育或改善之義務，勞工工作能力一時或輕微的 不足，並不足以構成雇主資遣勞工之條件，故勞基法就勞 工不能勝任工作時，僅於勞工對於所擔任之工作確實不能 勝任時，雇主始得依該法第十一條第五款之規定終止勞動 契約」。因此，被告公司於原告實質上並無任何「工作不 能勝任」之情況下，以該理由解僱原告，其解僱行為乃違 法而無效。
（六）此外，被告公司於二月十七日解僱原告，而原告早於二月 五日即已向勞工局勞資爭議調解委員會申請調解，九十六 年二月六日上午公司人力資源部孫常齡與原告協商包括調 職內之解決方案，原告已於當時基於誠實信用原則，告訴 孫常齡已向臺北市勞工局申請調解，被告公司自二月六日 起即知悉勞資爭議期間開始進行，依勞資爭議處理法第七 條之規定「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞 資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於 勞工之行為」。被告公司於二月六日解僱原告之行為乃屬 於勞資爭議期間，其解雇亦同時已違反勞資爭議處理法第 七條之強制規定而無效。
（七）原告於被告公司之試用期三個月屆滿後已成為正式員工： 被告公司工作規則規定，除非在合約上另有約定，否則， 試用期一律三個月。被告公司工作規則第十一頁2.7「試 用」規定：「新進同仁必須經過試用，方能確定其能力是 否能勝任工作，除非在合約上另有約定，否則，試用期一 律三個月」；原告於九十五年九月十八日受僱於被告公司 擔任徵信作業部（CSD）副理，試用期為三個月，係於九 十五年十二月十七日屆滿，於該期限屆滿前，被告公司並 未依工作規則之上述規定，與原告另行以合約方式約定（ 指書面合意）試用期再延長三個月，被告公司主張九十五 年十二月六日單方寄送之電子郵件，當不足以等同雙方之 書面合意，更何況，被告公司亦提不出原告以電子郵件方 式，同意延長適用期之回覆文件。其辯稱原告未反對且繼 續工作，顯見同意延長適用期云云，並不足採。（八）按勞動契約終止制度，乃是使契約當事人得向將來結束此
一繼續性債之關係，賦與其調整與因應勞動契約進行中之 障礙與勞力供需之機會，就其性質言，因涉及到契約存續 ，故不外乎為契約自由原則的一種表現，然在雇主終止勞 動契約時，則可能牽涉到勞方經濟生活基礎，在勞工尚能 另覓新職之情形，則會變更勞工向來所熟悉之工作環境、 條件，若導致失業或提前退休，則對勞工之人格及工作發 展有明顯影響，對社會整體言，失業除引起社會生活不安 、社會救濟支出之負擔外，亦可能導致相關企業結構有調 整之必要，因此對於雇主之解僱權限，自有加以限制之必 要。此亦是憲法第十五條所表彰工作權之價值，而勞動基 準法第一條第一項規定保障勞工權益之立法政策及立法者 在同法第十一條、第十二條對終止契約事由採取列舉規定 ，其所欲表現出之立法目的，乃在限制雇主終止契約權限 ，此即係解僱之最後手段性原則。
（九）九十六年二月七日當天下午近下班時營運部資深副總廖蔚 成通知原告，被告公司將強制給予有薪假，時間為二月八 日至二月十六日，並限原告於數分鐘內收拾個人物品離開 ，離開時並強制收回原告之門禁卡消磁與識別證。原告自 此無法至被告公司提供勞務。另同年二月十三日原告寄發 存證信函予被告公司，要求提供勞務，惟仍遭被告公司拒 絕。被告公司於九十六年二月七日立即強制收回原告之門 禁卡消磁與識別證。已明示拒絕受領原告提供勞務，因此 ，被告公司自應負受領勞務遲延之責任，原告於二月十七 日遭解僱後，同年七月二日找到工作，原告依法當得向被 告公司請求九十六年二月十八日起至同年六月三十日止之 薪資，原告之薪資每月六萬六千元。因此原告之日薪為二 千二百元，此段時間原告應得薪資為四個月又十二天，合 計二十九萬零四百元計算式（4×66,000＋12×2,200＝ 290,400），另被告保證原告年終獎金二個月月薪，被告 公司工作規則規定員工離職可依當年度在職天數佔當年比 重依比例領取二個月月薪，因此原告九十六年二月十七日 起至同年六月三十日止應得獎金約為四萬九千元（(4+12/ 28)/12）×2×66000＝49000元)，被告公司自二月一日起 至二月六日止之薪資僅支付十日，尚有六日薪資一萬三千 二百元（6×2200＝13200）未支付，合計被告公司應支付 原告三十五萬二千六百元，扣除被告公司已付二萬七千五 百元之資遣費，資方尚欠原告三十二萬五千一百元。（十）綜上所述，被告公司故意違法解僱原告，剝奪原告憲法第 十五條所保障之工作權，侵害勞工之權益甚鉅。為此，原 告爰提起本件訴訟。
三、被告方面則以下列理由資為置辯，並聲明原告之訴及假執行 之聲請駁回，如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行 ：
（一）原告於民國九十五年九月十八日受雇於被告公司擔任徵信 作業部副理（Security Supervisor/CSD），約定試用期 三個月，惟由被告公司於原告試用期間寄給原告之電子郵 件（被證1）「This is the third time I request subject report for Oct result. Please be prioritized your loading as this is the mandatory monthly report due for my review by every 5th of the month. If you really don't understand how to handle the process, please urgently seek Jocelyn's help instead of waiting for your result. Besides, I recall that we would discuss your progress over the past 1.5 months; please be proactive to collect related information and come to me or reserve time for such discussion」（電子郵件寄送日 期：九十五年十一月十日，中文翻譯：這已經是我第三次 要求你提供十月份的成果報告。請將此成果報告列為優先 處理事項，因為這是每個月五號前就必須提供給我的必要 報告。如果你確實無法了解如何處理作業程序，請急速尋 求Jocelyn的協助，而不是坐著空等。另外，我記得跟你 說過我們要討論你過去一個半月的工作進展。請務必主動 蒐集相關資訊來找我或預訂時間討論。）、「The Target date is past due on this Wednesday; if you cannot make it on time, please let me know in advance」（ 電子郵件寄送日期：九十五年十一月十日，中文翻譯：報 告繳交期限是在這星期三，現在已經是星期五了；如果你 無法準時完成，請務必提早讓我知道）、「the quality and timeliness of this assignment is not acceptable. 1.this is due on 5th of each month, please leave some leadtime for manager's review for further process. 2. this is management report to escalate for CRM and Risk people to review and evaluate the risk exposure. 3.pls take time to realize the definition of all your summary report; include:-board meeting,board minute -DLL, DLF, DUL -all zero items shall not be provided on the summary report, as they are meaningless to the reader. If you really need
help,please raise your hand any time before we all miss deadline and still with lots of issue/problems.」（電子郵件寄送日期：九十五年十一 月十三日，中文翻譯：我無法接受這件工作任務的作業品 質跟時效性。1.這是每個月5號前就必須提供的報告，請 預留些時間讓主管可以審閱並進行後續作業。2.這是要提 供給CRM及風險部門同仁的管理性質報告，讓他們可以評 估風險程度。3.請花時間了解你所有摘要報告的定義，包 括：- board meeting, board minute -DLL, DLF, DUL - 所有為0的項目不需要於摘要報告中出現，因為對閱讀者 而言是沒有意義的。如果你真的需要協助，請隨時告訴我 。否則錯過預定日期會造成很多問題及困擾。）、「In addition to the correct data, pls pay attention to the "quality" of what you response to business:the "bullet point" is so messy, and actually your description (I guess you just copy and past) is not clear to the reader.」（＝電子郵 件寄送日期：九十五年十一月二十三日，中文翻譯：除了 資料的正確性外，請你注意在回覆業務時的品質。項目符 號的使用過於混亂，而且你的說明內容（我猜你只是複製 再貼上）對閱讀者而言並不清楚。）、「It's fail to you're your show up for the review during this month.With repeated reminder to your performance quality over the past weeks, I would like to see your result on the efficiency analysis of "HUB Booking" in CARM; this is the project I've requeste d you to complete on your first day. Pleasebring the project and come to me for review on 01 Dec, 10:00am.」（電子郵件寄送日期：九十五年 十一月二十四日，中文翻譯：沒有看見你出席這個月的檢 討會議。在過去的幾個星期，我數次提醒你注意績效品質 ，希望能看到你對CARM系統的HUB Booking所做的效率分 析，這是從你到職第一天我就要求你完成的任務。請於 十二月一日早上十點鐘將上述的效率分析報告帶來與我一 起討論。）、「It's time to review the status of your probation performance. As I mentioned couple times previously, we have concern and not comfortable on your current performance; therefore,your probation review will be extended till end of Feb, 07. During the time, I hope to
see improvement on following tasks; and remind you to study related DIB, procedure/guideline as well as to seek your manager's Jocelyn's assistance, if needed:-get familiarized with related systems (e.g. HUB, CARM) -security document and portfolio review -quality result on your regular monitory reports and related analysis -complete EXCO preparation and discussion with both managers by 19 Dec -aggressive, proactive, responsive attitude. I'll review with your productively analysis prepared last week and EXCO on 21 Dec,3:00pm」（電子郵件寄 送日期：九十五年十二月六日，中文翻譯：這是來檢討 你的試用期間績效表現的時間。如同我之前數次提到的 ，我們對你截至目前為止的表現有所疑慮並且不滿意， 因此，你的試用期將被延長到二○○七年二月底。到你 二月底試用期滿前這段期間，我希望能看到你針對以下 事項做出改善，並提醒你務必研讀與你業務相關的DIB、 作業程序/守則，如有需要，也可以尋求你的主管-Jocel yn的協助：熟悉與你業務相關的作業系統，例如：HUB跟 CARM。擔保文件及有價證券財產的審閱-你的報告及相關 分析的品質控管。在十二月十九日下午三點前完成EXCO的 準備工作並與兩位主管討論。積極並主動回應的工作態度 。我將與你在十二月二十一日下午三點檢討你上星期完成 的成果分析及EXCO）。可知，原告於試用期間之表現不佳 。
（二）被告公司與原告之聘僱合約載明「新進同仁需經過三個月 試用期，確定能力足以勝任所擔任職務，並且完成所有報 到手續，始得通過試用期，獲得正式聘用」，由前開被告 公司九十五年十二月六日寄送與原告之電子郵件（參被證 一）可知，被告公司已明確告知不滿意原告試用期間之表 現，參照前開聘僱合約規定，原告顯知悉其未通過試用期 而無法獲得正式聘用，前開被告公司於九十五年十二月六 日寄送與原告之電子郵件（參被證一）告知延長試用期顯 係提供原告於不予正式雇用以外之再次補救機會，而因原 告未反對，且繼續至被告公司工作，顯見原告亦同意延長 試用期。
（三）然由被告公司於原告延長試用期間寄給原告之電子郵件（ 被證三）「The feedback for performance review on extension probation is as below: Job Knowledge
With prolong 3mth probation period, Henry's Knowledge is still unable to meet the requirement in security team i.e. turnaround time of preparation documents and security review. The accuracy of HUB maintenance is not performing satisfactory on day to day basis. Communication Effective communication with co-workers and manag er is required to improve. With 3mth on job training, Henry is still not familiar with daily operations as security checker.i.e. m961 maintenance: the mistake occurs in common fields and often rely on manager's correction.Commitment As an appointed projected coordinator in CSD, proactive to follow up the project progress is required in order to effectively implement the project. Manager did not receive much information on following progress from Henry i.e. SUC template. This situation has caused time consuming communication processing between Henry and manager. Independent Work Henry failed to deliver satisfactory performance toward manager's expectation in this aspect. From manager's point of view, Henry was told by manager to proactively seek other senior security checker's assistance or manager's guidance for familiarization on HUB maintenance for routine information to eliminate the return process between manager.」（電子郵件寄 送日期：九十六年一月八日，中文翻譯：你在延長試用期 期間的表現評估如下：【專業知識】在延長的三個月試用 期期間，你的專業知識仍未達所屬單位 (security team) 要求的水準，例如：準備文件及擔保評估的回覆時間。 每天進行的HUB系統維護之正確性皆無法讓人滿意。【溝 通】與同事及主管間的溝通技巧仍有待改善。經過三個月 的在職訓練，你仍無法熟悉身為擔保評估人員每天必須進 行的作業程序，例如：m961的維護功能：你時常發生錯誤 ，且經常依賴主管的更正。【承諾】身為被指派授信行政 部的專案協調者，主動積極追蹤專案進行的進度，以使專 案有效率並順利地完成。主管皆無法從你那得知及追蹤專 案進行的進度，例如：SUC template。因此造成主管浪費 很不必要的時間在與你溝通的過程裏。【獨立作業】在獨
立作業上，你無法展現出令你主管滿意的表現。你經主管 告知需要主動地尋求其他資深擔保評估人員的協助或是主 管的指導，以便能熟悉HUB系統維護作業並減少錯誤發生 。）、「This is not the first time you've delayed the assignment.」（電子郵件寄送日期：96年1 月22日 ，中文翻譯：這已經不是你第一次延誤你的工作。）可知 ，原告於延長試用期間之表現仍無法令人滿意。（四）「按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力， 作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。又 試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作 之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應 視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞 動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應 得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終 止事由。即試用期間之約定，主要在於勞雇雙方同意下， 使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時 所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等， 通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此 ，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之 解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基 於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防 止雇主濫用解僱權（勞基法第11條、第12條、第13條規定 參照）」，臺灣高等法院九十四年度勞上字第十七號判決 意旨參照，因此，被告公司如認原告於試用期間之表現不 佳，自得逕行終止僱傭契約，而依前所述，原告於試用期 間確有表現不佳之情事，則被告公司自得逕行終止僱傭契 約。
（五）原告主張依被告公司工作規則可知，對表現不佳之員工須 經主管面談輔導，被告公司卻一開始即要求員工離職云云 ，惟：由前開被告公司寄給原告之電子郵件（參被證一和 三）內容可知，被告公司卻已依工作規則相關規定了解並 告知原告績效不好之原因，要求原告改善績效，並給予原 告表示意見之機會，並在原告三個月試用期屆至時，給予 原告延長試用期改善績效之機會，故被告公司終止與原告 之僱傭契約前，已給予原告適當之輔導，而非一開始即要 求原告離職云云，原告前開主張顯然不實。
（六）原告主張伊於九十六年二月六日告知被告公司員工伊已向 臺北市勞工局申請調解，被告公司隨即預告將於同月十七 日解雇原告，被告公司違反勞資爭議處理法云云，惟：依 前所述，原告於試用期間之表現不佳，且被告公司亦於九
十六年一月八日寄送電子郵件告知原告，原告於延長試用 期間之表現亦不佳，為此，被告公司已於九十六年一月二 十五日前預告將於九十六年二月十六日終止與原告之僱傭 契約，且原告於九十六年一月二十五日前亦已知悉被告公 司將於九十六年二月十六日終止與原告之僱傭契約，此有 原告於九十六年一月二十五日回寄給被告公司員工之電子 郵件（被證四）附件－試用期評量表載明「Terminate employment with effect on 16/Feb/07」（中文翻譯： 自二○○七年二月十六日起終止僱傭）可供參照，被告公 司並非因原告於九十六年二月六日告知伊已向臺北市勞工 局申請調解，方決定將於同月十七日解雇原告，原告為前 開主張，顯與事實不符。
四、原告主張自九十五年九月十八日起任職於被告公司，約定前 三個月為試用期間，每月薪資六萬六千元，被告於九十六年 二月間通知原告於九十六年二月十七日終止僱傭關係，原告 於九十六年二月十三日發函通知被告，表示願意繼續為被告 提供勞務之事實，業經原告提出存證信函為證，被告對此並 不爭執，自堪信為真實。
五、至於原告主張於九十五年十二月十七日試用期間期滿後，原 告即屬於正式員工，被告於九十六年二月十七日違法解僱原 告，並不生解僱之效力，兩造僱傭關係仍然存在，被告應給 付九十六年二月十七起至六月三十之薪資、年終獎金及遲延 利息等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是兩造之 主要爭執點在於：（一）兩造之僱傭關係至九十五年二月十 七日，屬於試用期間或正式員工？（二）被告得否於九十六 年二月十七日起終止兩造僱傭關係？茲分述如下：（一）按所謂「試用期間」，依一般社會通知或僱用習慣上，應 可認試用期間係在正式僱用前，規定一個試驗期間，觀察 受僱勞工之工作態度、人格、技術、能力等特性，藉以決 定是否正式僱用。雇主因未經試用無法預知勞工之工作態 度等特性，而在試用期間內保留其對勞工之解僱權，如經 試用發現其特性不合企業所需而不宜繼續僱用者，可使企 業保留較已在職勞工有更寬之解僱權。依此，所謂試用期 之法理，應為雇主與勞工間雖已正式成立僱傭契約，但在 試用期間內，雇主仍保有終止權，試用期間為僱傭契約之 前階、審查階段。是依契約自由原則，如勞工與雇主間有 試用期間之約定，且該勞工所擔任工作之性質，確有試用 之必要，應承認試用期間之約定為合法有效。本件原告擔 任被告公司徵信作業部副理，於試用期間每月薪資即達 六萬六千元，並非臨時性、短期性、季節性、特定性工作
，應認被告僱用原告係以成立永續性勞動關係為目的，兩 造間勞動契約有定試用期間之必要，固堪認定。（二）次按試用期間能否延長？學者有認為期間乃試用勞動之重 要因素，延長試用期間無異是契約要素之變更，應得到勞 工之同意，方可許之。目前日本通說認為，除非有相當之 理由，否則不容許延長試用期間，所謂延長試用期間之相 當事由諸如：試用勞工因病住院致無法判斷適格性；或基 於試用勞工之利益，且其延長得致試用勞工之同意。另有 學者進一步主張，延長試用期間之事由及所延長期間之長 短，應於工作規則等中預先訂明，並基於試用勞工之利益 方可許之。日本實務判決則認為如係基於保護勞工之立場 ，得延長之。又試用期間屆滿以後，雇主若仍怠於行使此 被保留之解僱權時，解僱權乃告消滅，視為正式雇用勞工 。
（三）前開被告方面所稱「由被告公司九十五年十二月六日寄送 與原告之電子郵件可知，被告公司已明確告知不滿意原告 試用期間之表現，參照聘僱合約規定，原告顯知悉其未通 過試用期而無法獲得正式聘用，前開被告公司於九十五年 十二月六日寄送與原告之電子郵件告知延長試用期顯係提 供原告於不予正式雇用以外之再次補救機會，而因原告未 反對，且繼續至被告公司工作，顯見原告亦同意延長試用 期」等語，原告並不否認有收到被告公司所發告知延長試 用期之電子郵件，而強調其未同意延長試用期。顯見本件 被告延長試用期間，客觀上既未基於保護原告利益之正當 事由，原告亦明示同意被告延長試用期間，再者，被告於 試用期間，不僅不須預告即可行使解僱權，如因經營之必 要或不得已之事由，亦可將原告列為優先裁汰對象，且可 減輕解僱事由之證明程度，原告並因而喪失即時另謀他職 之機會，相較於原告僅獲得保障員工安全之團體保險及不 安定之試用工作機會，原告因被告延長試用期間所受之不 利益，顯然大於原告可得之利益。從而，揆諸前揭說明， 應認被告延長試用期間，並不合法。原告主張於九十五年 十二月十七日試用期間期滿後，原告即屬於正式員工，應 為可採。
（四）再按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預 告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第五款定有明 文。勞動基準法第十一條第五款之規範目的在於當勞工提 供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上 合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約 ，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之
工作確不能勝任，應以該勞工所提供之勞務不能達到雇主 客觀上合理經濟目的為限，其事由包括勞工在客觀上之學 識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上 能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞 務給付之義務（最高法院九十二年度台上字三五三號判決 要旨參照）。被告係因原告的「表現不佳」而終止勞動契 約，業經被告於答辯狀中坦認屬實。則被告對原告終止勞 動契約，客觀上並不符合勞基法第十一條第五款所定勞工 對於所擔任之工作確不能勝任之要件。從而，原告主張被 告於九十六年二月十七日違法解僱原告，不生解僱之效力 ，兩造僱傭關係仍然存在，自屬有據。
六、末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權 人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代 提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者， 自提出時起，負遲延責任，民法第四百八十七條、第二百三 十五條及第二百三十四條分別定有明文。再債權人於受領遲 延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催 告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之 前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院 九十二年度臺上字第一九七九號判決意旨參照）。查本件被 告於九十六年二月十七日對原告所為終止勞動契約之意思表 示，不生終止效力，兩造間僱傭關係仍然存在，原告並於九 十六年二月十三日發函被告願意繼續提供勞務，已如前述。 依民法第二百三十五條及第四百八十七條規定，被告仍應給 付工資與原告。又原告主張依兩造勞動契約之約定，原告每 月薪資六萬六千元，核與原告所提出之薪資單所載相符，並 為被告所不爭執。從而，依民法第四百八十七條規定，原告 請求被告應給付九十六年二月十七日起至六月三十日之薪資 二十九萬零四百元，扣除被告已給付之二萬七千五百元「資 遣費」，即二十六萬二千九百元及自九十六年七月一日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。
七、按勞動基準法第二條第三款規定，工資謂勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與均屬之；再按勞動基準法施行細則第十條第二款規定， 勞動基準法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與 係指左列各款以外之給與─二、獎金：指年終獎金、競賽獎
金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物 料獎金及其他非經常性獎金。又按工資係勞工勞動之對價且 為經常性之給與，倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非 勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內 ；雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目 的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之 對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性 質，亦不得列入工資範圍之內，最高法院八十五年度臺上字 第一三四二號、九十一年度台上字第八九七號判決要旨可供 參照。至於原告請求被告給付自九十六年二月十七日起至同 年六月三十日止應得獎金約為四萬九千元部分，查該筆獎金 ，指的是年終工作獎金，係為獎勵員工之給付性質，與原告 勞務之提出無涉，即非屬對於原告勞務提出之對價，與勞動 基準法第二條第三款規定之工資不符，即並不適用勞動基準 法第二十一條第一項「工資由勞雇雙方議定之」規定須由兩 造議定，則被告方面應得視需要單方面取消員工領取該獎金 之福利。是原告請求被告給付該筆四萬九千元獎金部分，暨 法定遲延利息，即無理由，應予駁回。另外，原告主張被告 公司自九十六年二月一日起至二月十六日止之薪資僅支付十 日，尚有六日薪資一萬三千二百元（6×2200＝13200）未支
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