建築執照
最高行政法院(行政),判字,98年度,1190號
TPAA,98,判,1190,20091008,1

最　高　行　政　法　院　判　決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1190號
上　訴　人　甲○○
兼　法　定
代　理　人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　張嘉真律師
　　　　　　白友桂律師
上　訴　人　黃淳豐
法定代理人　鄭卉絪
被 上訴 人　新竹縣政府
代　表　人　丙○○
訴訟代理人　唐琪瑤律師
參　加　人　立豐開發股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　翁瑞麟律師
上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國96年7月5日臺
北高等行政法院94年度訴字第3076號判決，提起上訴，本院判決
如下：
　　主 文
原判決關於駁回上訴人在第一審先位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、被上訴人建都字第797號建造執照（下稱系爭建造執照） 之起造人，原為訴外人羅瑞京，嗣經被上訴人所屬建設局以 民國88年4月23日建都字第14970號函備案變更起造人為瑞京 有限公司，復以89年11月3日工建字第43710函備案變更起造 人為黃文忠（即原審原告）。被上訴人以黃文忠於92年12月 10日向被上訴人提出申請書，申請將系爭建造執照原起造人 黃文忠變更為鑫旺資產管理股份有限公司（下稱鑫旺公司） 林坤億，案經被上訴人所屬工務局以92年12月19日工建字第 0923643716號函復准予備查（下稱原處分），其後被上訴人 又以94年10月19日府工建字第0940008999函（下稱後處分） 備案變更起造人為參加人。而黃文忠於92年12月22日向被上 訴人提出異議書，指稱系爭建造執照原起造人變更案，提出 申請人所提送有關上訴人之資料印章皆屬偽造，經被上訴人 所屬工務局以92年12月24日工建字第0923644640號函復（下 稱92年12月24日函）係屬私權之爭執，當依司法單位調查判



決確決後，再依規定處理。黃文忠不服，提起訴願，經內政 部以94年8月8日台內訴字第0940004360號訴願決定駁回，黃 文忠仍不服，遂提起本件行政訴訟。嗣黃文忠於本件訴訟上 訴期間死亡，由其繼承人甲○○、乙○○、黃淳豐（下稱上 訴人）承受本件訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人提出審查資料，各項審查 項目欄位及綜合審查意見欄位均屬留白狀態，可見被上訴人 根本未為任何審查，驟為變更起造人之原處分，其處分自有 違法之瑕疵。（二）訴外人林坤億及葉麗珠假借黃文忠之名 義，提出之身分證影本，早於88年6月7日註銷、申請書之印 章、筆跡亦不符，所留住址、電話均不相同，且後附變更起 造人申報書、理由書及拋棄書均係以電腦打字偽造黃文忠之 簽名。（三）原處分所憑補發之系爭建造執照正本亦屬林坤 億及葉麗珠違法取得，92年5月5日實際前往申請補發者為葉 麗珠，並非黃文忠，且無任何黃文忠授權葉麗珠代理申請之 授權書。被上訴人之承辦人陳能樞於91年1月23日即知黃文 忠之印文有遭人冒用等情，竟於92年5月5日一手包辦葉麗珠 之冒名申請補發，未要求提出授權書，更未作任何審查。（ 四）92年12月19日被上訴人變更系爭建造執照起造人時，葉 麗珠、林坤億等人所提出之92年5月5日補發建造執照正本， 未合法送達予黃文忠（送達住址並非上訴人之住居所），對 黃文忠自不生效力，被上訴人誤認該補發處分已確定生效， 不能訴願云云，應有誤會。（五）被上訴人未提出黃文忠於 92年4月間依被上訴人92年4月15日工建字第0920010243號信 函領回系爭建造執照正本，而留存於被上訴人之簽收證明文 件、審查變更起造人之注意事項表及被上訴人所屬工務局92 年5月5日補發系爭建造執照文件所屬之卷宗全卷及分層負責 明細表正本全文，且被上訴人所提文件亦缺乏葉麗珠等人領 收補發建造執照之文件等語。求為判決先位聲明：⒈撤銷訴 願決定及原處分。⒉被上訴人應註銷系爭建造執照之起造人 變更為鑫旺公司及參加人之登記（後處分），並回復黃文忠 為系爭建造執照起造人之公法上法律地位。備位聲明：⒈撤 銷訴願決定、原處分、92年12月24日函。⒉系爭建造執照起 造人名義應回復變更登記為黃文忠。
三、被上訴人則以：（一）被上訴人於94年12月12日前已收受上 訴人等之起訴狀，嗣後黃文忠自不得將原訴變更或追加，渠 等追加、變更之訴均屬撤銷訴訟，未經訴願程序，其訴自不 合法。黃文忠僅就原處分提出訴願，經駁回後復訴請撤銷， 而未就後處分提出訴願及訴請撤銷，則不論本件判決結果為 何，其效力均不及於後處分。（二）被上訴人於黃文忠申請



變更起造人為鑫旺公司時，根據「建造執照變更起造人審查 表」審查所提出之身分證影本為黃文忠，已盡形式審查之義 務，無需審究該身分證影本是否已遭註銷，雖審查意見欄等 欄位均為空白，非可謂被上訴人未為審查。又本件申請時， 瑞京有限公司就前次起造人變更為黃文忠之備案處分提起訴 願，故承辦人員即於92年12月12日以簽呈請示，並以簽准辦 稿「經核尚符准予備查」決行，故原處分非但經被上訴人之 承辦人員為形式審查，且亦經課長、局長等人之審核。（三 ）被上訴人存查系爭建造執照之補發，乃黃文忠於92年4月 28日檢具登報作廢之啟事向被上訴人申請補發，按有關「變 更起造人、承造人、監造人之核備」及「建造執照遺失補發 或配置圖套繪」等之分層負責劃分，係由第4層之承辦人員 核定即可，故由當時之承辦人員陳能樞承辦並核定，並無任 何違法。（四）被上訴人存查之領照資料，系爭建造執照正 本原係由葉麗珠申請竣工展期，故葉麗珠之外觀上當為本件 承造人、起造人之代理人，嗣葉麗珠持黃文忠之印章欲領回 准予竣工展期之建造執照正本而發現遺失後，再由黃文忠具 名申請補發建造執照，並由葉麗珠持黃文忠之印章領回，並 無特殊情事可供懷疑葉麗珠非為黃文忠之代理人。（五）系 爭建造執照補發之處分係於92年5月5日為之，故其可提出訴 願之最後期限為95年5月5日，黃文忠就此補發建造執照之處 分並未提出任何反對意思，故該補發建造執照處分已確定等 詞置辯，求為判決駁回黃文忠之訴。
四、原審以：按「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不 變者」得為訴之變更、追加，行政訴訟法第111條第3項第2 款定有明文。本件黃文忠於起訴時原聲明：「訴願決定及原 處分均撤銷。」嗣於95年5月5日追加聲明第2、3項：「請求 確認如附件一所示之建都字第797號建造執照登載之起造 人自89年11月3日（43710）變更為黃文忠之公法上法律關係 仍繼續有效成立。」、「請求註銷如附件二所示之補發建 都字第797號建築執照及自92年5月1日補發日期後被告依此 補發建造執照所為後續之變更登記。」其後又於95年7月11 日將上述追加之第2、3項聲明，合併變更為：「請求註銷如 附件二所示之補發建都字第797號建造執照及自92年5月1 日補發日期後被告依此補發建造執照所為後續之變更起造人 登記。」再於95年7月31日為如事實欄所載之先、備位聲明 之變更。核黃文忠所為訴之追加、變更，其請求之基礎不變 ，應予准許，合先敘明。次按起造人變更之備案，事涉主管 機關之管理對象之認定，參諸主管建築機關核發建造執照係 依據起造人申請，而予起造人建築之許可（建築法第30條規



定），起造人變更乃變更建造執照之一部分，足認起造人變 更之備案，於建築法上產生一定公法上之權利、義務關係， 故該「備案」（實務上用語為「准予備查」），性質上應屬 行政處分，為兩造所不爭，復予敘明。本件先位之訴（撤銷 訴訟及行政訴訟法第196條規定）部分：（一）按已執行完 畢或因其他事由而消滅（含失效）之行政處分違法而損害人 民權利或法律上利益，主張權利或法律上利益受損害者所可 能提起之訴訟類型，有違法確認訴訟及撤銷訴訟，而究應以 違法確認訴訟或撤銷訴訟尋求救濟，則應視其是否有因該行 政處分之撤銷而有可回復之權利或法律上利益以定之，亦即 倘有將行政處分撤銷始得回復之法律上利益時，雖然該行政 處分業已終結，亦因有訴請撤銷之訴之利益，應許其提起撤 銷訴訟，否則即應以違法確認訴訟尋求救濟；至行政處分內 容實現即係行政處分終結情形之一種。再提起行政爭訟，須 其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，如對於 當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審判之結果，亦無 從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進 行爭訟而為實質審查之實益，亦經司法院釋字第546號解釋 有案。故人民就已終結之行政處分，如無起訴請求撤銷而得 回復之法律上利益，行政法院應以欠缺權利保護必要，判決 駁回之（本院90年6月份庭長法官聯席會議決議參照）。（ 二）核原處分就起造人由黃文忠變更為鑫旺公司之備案處分 ，其法律效果持續至被上訴人於94年10月19日就系爭建造執 照起造人由鑫旺公司變更為參加人之備案處分生效時，原處 分內容於此時完全實現完畢。鑑於黃文忠於先位之訴聲明第 1項僅訴請撤銷原處分，而就系爭建造執照起造人由鑫旺公 司變更為參加人之後處分並未循行政爭訟程序救濟，因縱判 決結果應撤銷原處分，其效力亦不及於非原處分程序之續行 之後處分，故無論後處分是否有得撤銷原因，黃文忠既未訴 請撤銷；且考量其至遲於95年5月5日即已知悉後處分之存在 ，惟始終未以其所主張之起造人身分，基於利害關係人之地 位對該後處分獨立提起訴願，對該後處分亦逾訴願法第14 條第2項之訴願期間，是該後處分已具形式確定力，縱撤銷 原處分，黃文忠仍無法回復其為系爭起造人之地位，亦即撤 銷原處分之效力仍無從推翻後處分之存續力，是黃文忠即無 因原處分撤銷而有得回復系爭起造人之法律上利益，自無提 起本件撤銷訴訟之訴之利益（即權利保護必要）。而黃文忠 雖經闡明原處分業已執行完畢，應提起確認訴訟，然其因認 撤銷原處分效力及於第三人，其得併依行政訴訟法第196條 規定，請求註銷有關後處分之登記，而堅持提起本件撤銷訴



訟，是就訴之聲明第1項部分，自屬欠缺權利保護必要，其 訴為無理由，應予駁回。（三）至行政訴訟法第215條規定 係指第三人亦不得為判決相異之主張，如主張原處分決定仍 屬有效或不具違法，以於保護訴訟當事人權利外，並兼顧行 政合法性之維持；而參加人於本案參加訴訟，則係取得訴訟 當事人之地位，亦僅就為本案訴訟標的即原處分撤銷之判決 ，對伊亦有效力，而非謂非本案訴訟標的之後處分，因參加 人之參加訴訟，導致原處分之撤銷效力，可使被上訴人就變 更參加人為系爭建造執照起造人備案之後處分當然失其法律 上效力；再行政訴訟法第196條規定回復原狀之必要處置， 旨在除去行政處分所造成之不法權利侵害後果之事實狀態， 原不及於行政處分所造成不法權利侵害後果之法律狀態，縱 認及於法律狀態，然亦不及於非本案審理範圍之另一處分。 故黃文忠於其訴之聲明第2項聲明請求被上訴人應註銷系爭 建造執照之起造人變更為鑫旺公司及參加人之登記，並回復 其為系爭建造執照起造人之公法上法律地位，因該請求係以 撤銷系爭原處分為前提，而該部分之訴既經駁回，則黃文忠 該回復原狀之請求自失所附麗，應併予駁回。備位之訴（課 予義務訴訟）部分：（一）按行政機關所為單純事實之敘述 或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果 者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，有改制前行 政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例可資參照 。（二）被上訴人所屬工務局於92年12月19日為原處分，上 訴人獲知後，旋於同年月22日即向該局提出異議書，對原處 分表示不服，而被上訴人所屬工務局以92年12月24日工建字 第0923644640號函復：「有關本局辦理核准（87）建都字第 797號建造執照台端（起造人）變更為鑫旺資產管理股份有 限公司林坤億乙案，經查本局皆係依台端所送資料證件及建 築法令相關規定辦理，並無不當之處，台端提請異議部分， 因屬私權之爭執，且依台端告之已向新竹地檢署提出告訴， 本局當依司法單位調查判決確定後，再依規處理。」等文， 則無非係就已存在之原處分，無法任意變更或撤銷為原因， 重申原處分作成之合法，並未重新為任何審查處置，換言之 ，黃文忠之權義並未因該92年12月24日函復內容生何新的規 制效果，核其性質應屬觀念通知，縱黃文忠於訴願時，曾併 敘及該函，亦難認其就此部分之訴願為合法。（三）按撤銷 訴訟之目的係在撤銷特定行政處分，而行政處分之撤銷本身 固亦屬行政處分，理論上雖可推演得就撤銷該特定之行政處 分，提起課予義務訴訟；惟立法者既已創設撤銷訴訟，並設 計由行政法院直接以判決撤銷違法之行政處分，自無再許提



課予義務訴訟以達撤銷行政處分目的，甚至撤銷期限淪為具 文之理。被上訴人92年12月24日函內容，並非行政處分；又 就變更起造人為鑫旺公司之准予備查處分，亦非屬被上訴人 對黃文忠依法申請案件不作為、或予駁回處分。而黃文忠援 引之建築法第25、26條有關建築物須經審查許可並發給執照 ，始得建造或使用或拆除；又主管建築機關依建築法核發之 執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可等規定，乃主管 建築機關為維護公共安全所實施之建築管理措施，並未賦予 持有該機關核發之建造執照正本之起造人，有何請求該機關 撤銷變更起造人備案之權利，更無庸論及其後續之名義回復 變更登記程序；況黃文忠就此應依撤銷訴訟達其撤銷原處分 之目的，改以課予義務訴訟型態提起之，顯然亦有悖於行政 訴訟法就訴訟類型化之目的。從而，黃文忠就此不符行政訴 訟法第5條規定要件之案件，請求撤銷訴願決定、原處分、 被上訴人所屬工務局92年12月24日函復內容，並命被上訴人 將系爭建造執照起造人名義回復變更登記為黃文忠，顯欠缺 特別實體判決要件，於法不合，爰以程序較裁定更為慎重之 判決程序，予以駁回，以符訴訟經濟等詞，為其論據。五、本院按：
（一）繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有（民法第1151條）。經查，黃文忠對原處分（ 即被上訴人對系爭建造執照由黃文忠起造人變更為鑫旺公 司之備案處分）不服，循序提起本件行政訴訟，經原審判 決後，於提起上訴後死亡，其繼承人為乙○○、甲○○、 黃淳豐，有除戶戶籍謄本、戶籍謄本在卷可稽。本件為訴 訟標的之法律關係，係原審原告黃文忠所主張「因被上訴 人之原處分違法損害其權利或法律上利益之事實」，及先 位聲明「訴請撤銷原處分，並回復黃文忠為系爭建造執照 起造人之公法上法律地位」、備位聲明「撤銷原處分、92 年12月24日函及訴願決定，系爭建造執照起造人名義應回 復變更登記為黃文忠」。核該訴訟標的法律關係，並非專 屬於被繼承人黃文忠，得為繼承之標的，並對於各繼承人 有合一確定之必要。黃文忠之繼承人為乙○○、甲○○、 黃淳豐（其餘拋棄繼承），茲據黃文忠之繼承人乙○○、 甲○○、黃淳豐具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 ，合先敘明。
（二）「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人， 其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請 ；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。」「建 築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審



查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．． 」「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情 事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起 造人。」為建築法第12條第1項、第25條第1項、第55條第 1項第1款明文規定。建造執照之起造人負有建築法上之義 務與責任，係主管建築機關為實施建築管理，以維護公共 安全之管理對象，領得建造執照後起造人如有變更，應申 報主管建築機關備案，起造人之變更乃變更建造執照之一 部分，於備案後，原起造人解除起造人身分，而變更後之 新起造人取得起造人身分，主管建築機關之備案應屬行政 處分之性質。
（三）先位之訴部分：
⒈本件原審原告黃文忠不服原處分，循序提起行政訴訟，先 位聲明為請求撤銷原處分及訴願決定，並回復黃文忠為系 爭建造執照起造人之公法上法律地位。其主張為撤銷訴訟 之類型，並請求依行政訴訟法第196條規定回復原狀。 ⒉按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭 訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利 益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其 法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查 之實益。」經司法院釋字第546號解釋在案。依其意旨反 面解釋，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，經審 議或審判之結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上 之地位或其他利益者，即難謂無進行爭訟而為實質審查之 實益。又「行政處分因期間之經過或其他事由而失效者， 如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍 應許其提起或續行訴訟。」亦經司法院釋字第213號解釋 在案。故行政處分之內容縱經實現完畢，如當事人因該處 分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起撤銷 訴訟，尚難以其欠缺權利保護之訴之利益，而逕予駁回。 查本件原審原告黃文忠為被上訴人以89年11月3日工建字 第43710函備案變更系爭建造執照之起造人，嗣被上訴人 於92年12月19日以原處分就系爭建造執照起造人由黃文忠 變更為鑫旺公司備案，被上訴人再於94年10月19日以後處 分就系爭建造執照起造人由鑫旺公司變更為立豐公司備案 等情，為原審所確定之事實。可知，原處分之內容於92年 12月19日被上訴人就系爭建造執照起造人由黃文忠變更為 鑫旺公司備案時已實現完畢，但繼續保有其法律效力，而 94年10月19日被上訴人之後處分係植基於原處分之法律效 力，就系爭建造執照起造人由鑫旺公司變更為立豐公司備



案。是如系爭建造執照起造人變更為鑫旺公司備案之原處 分經法院撤銷，則黃文忠之起造人身分（黃文忠於提起上 訴後死亡，由上訴人繼承其建築法上起造人之權利義務） 即應回復，並由上訴人繼承其起造人之地位；亦即原處分 如遭撤銷，被上訴人以後處分備案之起造人變更為立豐公 司甚或起造人所申請使用執照之核發，即得由被上訴人查 明是否符合授益行政處分撤銷或廢止之要件而為撤銷或廢 止。故被繼承人黃文忠被解除起造人身分之備案原處分， 經審判結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地 位或其他利益（為上訴人所繼承），揆諸首開說明，尚難 以被上訴人已經後處分備案起造人變更為立豐公司，遽認 原審原告黃文忠欠缺提起本件訴訟之權利保護要件；且本 件訴訟具備爭訟之實益，並不因後處分有無經黃文忠或上 訴人提起行政救濟而有所不同。原判決以原審原告黃文忠 先位之訴聲明第1項僅訴請撤銷原處分，而就系爭建造執 照起造人由鑫旺公司變更為立豐公司之後處分並未循行政 爭訟程序救濟，因縱判決結果應撤銷原處分，其效力亦不 及於非原處分程序之續行之後處分，原審原告黃文忠仍無 法回復其為系爭起造人之地位，其即無因原處分撤銷而有 得回復系爭起造人之法律上利益，自無提起本件撤銷訴訟 之訴之利益，屬欠缺權利保護必要；並以原審原告黃文忠 依據行政訴訟法第196條所為之回復原狀請求，亦失所附 麗，而據以駁回先位之訴，即難謂妥適，而屬違背法令。 原判決就先位之訴部分既有可議，上訴意旨據以求為廢棄 ，為有理由，應由本院將該部分廢棄之；因本件原判決未 經實體審理即駁回上訴人先位之訴，本院即無從逕為審究 ，且為保障上訴人之審級利益，自應將先位之訴部分發回 原審法院另為調查後，重為適法之裁判。
（四）備位之訴部分：按預備訴之合併，乃原告對同一被告提起 訴訟時，將理論上不能相容之數請求，在同一訴訟程序合 併主張，而將該數請求定有順序，預慮其先順序之請求在 法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁 判。如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求 為裁判。苟原告提起之預備合併之訴，其不同順序之請求 間，並無不能相容之關係，或以錯誤之訴訟類型求為同一 之訴訟目的，則其所提起之備位之訴，無法達訴訟經濟並 防裁判矛盾之效果，徒使備位之訴是否裁判處於不確定狀 態，應認此種訴之合併並無實益，不許提起此種合併之訴 。本件備位之訴之聲明，係求為⒈撤銷訴願決定、原處分 、92年12月24日函。⒉系爭建造執照起造人名義應回復變



更登記為黃文忠。原審原告黃文忠主張其類型為行政訴訟 法第5條第2項課予義務訴訟。核其訴訟目的等同於提起撤 銷訴訟以撤銷訴願決定及原處分，及請求依行政訴訟法第 196條規定回復原狀。易言之，本件備位訴訟之訴訟目的 與先位訴訟相同。惟立法者既已創設撤銷訴訟，並設計由 行政法院直接以判決撤銷違法之行政處分，自無再許提課 予義務訴訟以達撤銷行政處分目的。原審原告黃文忠就此 應依撤銷訴訟達其撤銷原處分之目的，改以課予義務訴訟 型態提起之，顯然有悖於行政訴訟法就訴訟類型化之目的 。揆之前開說明，本件原審原告黃文忠於原審備位之訴為 不合法。原判決據以駁回原審原告黃文忠於原審備位之訴 ，於法有據。上訴意旨執詞指摘原判決就備位之訴部分違 誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條 第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決 如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　8　　 日 最高行政法院第一庭
審判長法官　鄭　淑　貞
法官　楊　惠　欽
法官　陳 金 圍
法官　吳 東 都
法官　胡　方　新
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　9　　 日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭　育　玎