最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六四二七號
上 訴 人 甲○○
丙○○（原名楊閎智）
乙○○（原名陳志銘）
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十六年七月十一日第二審判決（九十六年度上訴
字第一三五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年
度核退偵字第八一四號、偵緝字第二００一號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○、乙○○部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於維持第一審論上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，均累犯罪；甲○○處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾伍萬元；乙○○處有期徒刑參年捌月，併科罰金新台幣拾貳萬元；罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，並均為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人等二人在第二審之上訴。係依憑甲○○坦承：曾於民國九十四年六月二十一日前往「首部曲KTV 」，有在原判決事實欄所載之地點與乙○○、丙○○及陳文龍、少年陳○宇及林○力（以上二人真實姓名年籍均詳卷）會合等情屬實，乙○○在警詢中則坦承犯行不諱；嗣在原審審理中復供認：曾與丙○○、陳文龍及陳○宇及林○力同車，並有收到丙○○所轉交之黑色皮包，將之置放在所駕駛車輛之腳踏墊上等情無訛，並參酌證人丙○○於警詢、偵查中；證人陳文龍於警詢、偵查中；證人乙○○另於偵查、第一審審理中，均一致證稱：裝有扣案槍、彈之黑色皮包，係甲○○交給丙○○，再轉交乙○○；證人林○力另證陳：乙○○有在車內把玩扣案槍枝各等語，證人即查獲本案之警員謝忠韋、施富承在審理中證述：查獲本件之經過情形（核與原判決認定情節相符）；證人謝忠偉另證述：（裝扣案槍枝之）黑色皮包應是皮質且很軟，槍放在其內很沈重，如果槍拿出來就很輕，該皮包很容易打開，只要掀開上蓋，就可取出其內物品，扣案手槍就直接放在裡面，一打開就可看見云云等證詞，及
卷附第一審法院於九十五年九月二十日勘驗乙○○警詢筆錄之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十四年七月八日刑鑑字第０九四０一００五二九號槍彈鑑定書（記載：送鑑改造手槍壹支，槍枝管制編號0000000000，係由仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。送鑑改造子彈壹顆，均係具直徑約九．二MM金屬彈頭之土造子彈，經採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力）、台北縣政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，扣案槍枝及子彈等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均矢口否認持有改造手槍、土造子彈之犯行，甲○○辯稱：伊當日只是約陳文龍前去「首部曲KTV 」唱歌，唱到晚上八點多，就先行離開，當時陳文龍、乙○○、丙○○、陳○宇及林○力都還在包廂裡繼續唱歌，伊未將扣案槍、彈置放黑色皮包交付予丙○○，要其轉交陳文龍；乙○○辯謂：伊不知道該黑色皮包裡面的內容物，只知道可能是危險物品，為警查獲後，才知皮包內裝手槍、子彈各等語，均係飾卸之詞，不足採取。證人丙○○在第一審改稱：伊先前在警詢及偵查時之供述，係經陳文龍、乙○○之指示而為，與事實不符等語，證人陳文龍於第一審審理時翻供證以：裝有扣案槍枝之皮包係乙○○回家取出，伊上乙○○的車時，就知道乙○○車上有槍，伊在警詢、偵查中之供述，係因乙○○當時在車上交待同車者，因係甲○○找大家出來，如果出事被查獲，就說槍是甲○○所有所致云云，均與事實不符，同無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、丙○○雖在審理中改稱：乙○○、陳文龍係在伊被查獲後，交保隔天，約伊去泡沫紅茶店，叫伊要像之前口供那樣講，並將責任推給甲○○才比較沒有事云云，但依證人丙○○所述情節，乙○○及陳文龍影響丙○○證詞的時間點，係在丙○○交保後隔天即九十四年六月二十三日，但丙○○（查獲之初）於同年月二十二日凌晨在警詢中及同日偵查中之供述，均已供明甲○○自車窗外交伊黑色皮包一個，內有一把改造手槍及二顆子彈，伊將之轉交乙○○，乙○○即將上開改造手槍及子彈放置在駕駛座下面；當時只有伊及乙○○有把玩及觀看槍枝，其他人則沒有等語。則陳文龍、乙○○如何以在後之教唆串證而影響其之前之供詞？再觀之丙○○交保前（即九十四年六月二十二日之警詢及偵訊筆錄）及甚至交保後（即九十四年九月十五日、同年月三十日、九十五年五月四日之偵查筆錄及同年六月二十六日在第一審準備程序筆錄）所為多次不利於己之自白、不利於乙○○、甲○○之證述，內容均屬一致，是無從顯示有經他人唆使而變更供詞之情形。又丙○○除上開在第一審作證部分外，其他供
證，均與乙○○於警詢、偵查中筆錄及九十五年十一月一日審理筆錄；陳文龍之警詢及偵查筆錄；林○力、陳○宇之警詢筆錄所述，互核大致相符，堪認丙○○上開在第一審作證指陳文龍等人唆使其如何口供之陳述，無從採信。㈡、證人陳文龍雖於第一審亦改稱：扣案槍枝係乙○○回家取出，伊上乙○○的車時，就知道乙○○車上有槍。警詢、偵查中之供詞係因乙○○在車上交待，如果出事，就說槍是甲○○所有云云，不惟就何時知悉乙○○攜帶扣案槍、彈？乙○○如何搭載陳文龍後再返家取槍及乙○○取槍過程等情，所述顛倒矛盾，且上開更易之詞，復與證人丙○○、乙○○、林○力歷次之證述均不相符，難以採信，無足採為有利甲○○之認定。至於甲○○聲請將前開手槍、子彈送請指紋採驗及鑑定，因槍、彈為警查獲扣案及鑑驗過程，已經多名承辦人員接觸，且指紋常因時間、空氣、溫度及濕度因素產生變化，可否順利採驗已有疑問，且本件事證已明，無再鑑驗指紋之必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定：乙○○明知丙○○交付之黑色皮包內放置有槍枝及子彈，仍予以收受而放置於駕駛座底下之腳踏板上。惟乙○○僅知皮包是危險物品，不知內裝有槍枝，原判決推測認定，採證自係違法。㈡、證人丙○○、林○力於警詢中供述及丙○○在偵查中之證詞，空言攻擊，原審未踐行證據調查程序，且其證詞係出於臆測，原判決仍予採用，難謂適法。㈢、原判決未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，有適用法則不當之違法；甲○○上訴意旨略謂：㈠、甲○○曾於原審聲請對於扣案槍枝鑑定指紋，以明是否甲○○持交丙○○。原審對此重要證據之聲請調查，驟以「是否可以順利採驗已有疑義」之推論，未予調查，有調查職責未盡之違法。㈡、原判決就扣案槍枝具殺傷力認定，理由僅略以：扣案之改造手槍一支、土造子彈，均具殺傷力，屬違禁物，係引用上開刑事警察局之槍彈鑑定書為判斷之依據。惟上開鑑定書僅依性能檢定法認定扣案槍枝有殺傷力，且就扣案子彈貳顆未說明是否以扣案槍枝所為之試射？亦未說明彈丸重量、速度、動能。遽謂扣案之槍枝經刑事警察局鑑定結果，認有殺傷力，有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定扣案槍枝係由甲○○交付，無非依證人丙○○、乙○○及證人陳文龍等三人之證述，而為認定。惟證人丙○○在第一審證稱：偵查中所證，係因乙○○、陳文龍交保後教伊把責任推給甲○○；陳文龍在第一審則證陳：伊在先前所陳：扣案（裝槍枝）之包包係甲○○的云云並不實在，是乙○○說如果出事甲○○要負責各等語。原判決以丙○○、陳文龍更易證言，委無足取，均無從建立合理懷疑而推翻本案積極證據，尚難採信。然此證人二人更易證詞若非實情，何以甘冒偽證風險？原判決不採有利於甲○○之證
言，與證據法則不相符合各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定扣案槍枝及子彈係甲○○持交丙○○，而丙○○將之交付乙○○收置之事實，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人不利己之供述及證人丙○○、陳文龍與原判決認定事實相符部分之證言及扣案槍、彈鑑定之結果等，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及丙○○、陳文龍翻供改為有利甲○○之證述部分，係迴護之詞，不予採信之理由，所為論斷俱有卷內資料，可資覆按，且與證據法則無違，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴人等二人上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原審於審判期日已就證人丙○○偵查中及林○力警詢中之證詞予以調查提示（見原審卷第九二頁反面、第九三頁反面），乙○○上訴意旨指原審未予調查，自屬無憑。又證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人等二人有本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，如上所述，並非專以證人丙○○之警詢供詞為唯一證據。原審採取該證人之警詢筆錄為判斷依據之一，而未於審判期日提示調查，訴訟程序固有瑕疵。然縱除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，乙○○上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條之罪而經宣告有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第四款定有明文。本件原判決認定乙○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，並維持第一審依該罪名宣告有期徒刑三年八月之判決，則乙○○所受宣告之罪刑，核與上開減刑之規定不合，原判決未予減刑，自無不法。乙○○指為違法，係有誤會，自非合法之第三審上訴理由。（四）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決就甲
○○聲請鑑定扣案槍枝之指紋一節，已依調查證據所得，說明無調查必要之理由。且依卷內證據資料及原判決認定之事實，甲○○交與丙○○之扣案槍、彈係置於黑色皮包之內，既非認定扣案槍枝係甲○○握持而徒手交付，則縱其上查無甲○○之指紋，亦於判決結果不生影響。原審以本件事證已明，不為無益之調查，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形不符，甲○○上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（五）扣案改造手槍一支，業經鑑定機關依「性能檢測法」，以其均為換裝玩具手槍換裝金屬槍管及槍機而成之改造手槍，機械性能良好，認可擊發子彈，具殺傷力無訛，另扣案子彈經以其中一顆試射，亦有殺傷力。要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就各該槍枝材質、結構及扣案子彈依其必要而為試射，綜合為判斷之結果。又槍枝殺傷力之認定，係以其裝填適用之子彈而可擊發而具殺傷力即可，並非必以適用同時扣案之子彈為必要，縱鑑定機關未說明，是否以同時扣案之槍枝試射，亦難認其鑑定有何未盡確實或欠缺完備情事，自不得以未經實彈射擊鑑測，即認其鑑定結果為不可採取。甲○○上訴意旨，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由，（六）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等二人部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
二、丙○○部分
按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人丙○○部分，不服原審判決，於九十六年七月三十一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 三十 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 五 日 ｍ