最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六四一０號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十六年
度上訴字第三０九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
四年度偵字第三六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠本件乙○○原無販賣第一級毒品海洛因之犯意，係警方以創造犯意型之誘捕行為，屬「陷害教唆」，不能成立販賣第一級毒品罪，原判決論處乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑，有適用法則不當之違誤。㈡本件乙○○並未同意警方搜索，警方亦未持有搜索票，是因搜索而扣押之物，顯無證據能力，原判決以搜索扣押之毒品及行動電話併採為判決之基礎，有判決理由不備及採證違背證據法則之違誤。㈢證人莊淵傑、何明憲於檢察官偵查中之陳述未經當事人詰問，證人莊淵傑於警詢中之陳述，原判決未說明何以具備「可信之特別情況」，均屬傳聞證據，無證據能力，原判決俱採為判決之基礎，有判決理由不備之違誤。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠本件甲○○並未同意警方搜索，警方亦未持有搜索票，是因搜索而扣押之物，顯無證據能力，原判決將搜索扣押之毒品及行動電話併採為判決之基礎，有判決理由不備及採證違背證據法則之違誤。㈡原判決徒以證人莊淵傑於警詢中之陳述，距離案發較近，記憶較深，率而認定前開證人在警詢中所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，例外有證據能力，顯有理由不備之違誤。㈢證人何明憲、莊淵傑之供詞不乏矛盾之處，原判決俱採為判決之基礎，有判決理由矛盾之違誤等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審諭知乙○○、甲○○無罪之判決，改判論處乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑；係依憑㈠證人莊淵傑於檢察官偵查中證稱：「〔問：民國九十三（九十四）年六月三日晚上八點左右，是否撥打0000000000
號的電話向他們（指乙○○、甲○○）購買毒品海洛因，過程如何？〕是，當時是乙○○接的電話，我說要買海洛因」、「〔問：你當天以新台幣（下同）二千元應該是購買多少公克海洛因？〕大概是０．三或是０．四公克」、「（問：乙○○、甲○○辯稱當天查獲的海洛因……是你寄放的？）不是我寄放的」，於第一審法院證述：「〔問：查獲當天你有撥０九三八（按即0000000000號）這支電話，電話是何人接的？〕我忘了，我當時是用警方的電話打的」、「（問：你在電話裡怎麼說？）我說要買二千元的海洛因」、「（問：當天你總共打幾次給0000000000這支電話？）二次，一次用警方電話，一次用公用電話」、「（問：你被查獲時，警方說要你供出毒品來源之人，警方有無告訴你，若不交出會怎樣？）沒有怎樣」、「（問：你在台中所認識毒品有關的朋友，除了上訴人兩人以外，還有誰？）還有二、三個人」、「（問：你有無跟警方講過這二、三人？）有」、「（問：你去找乙○○、甲○○就是要買海洛因？）是的」、「（你有無寄放毒品在乙○○、甲○○那邊？）沒有」等語，其於警詢中亦為相同之陳述；核與證人即承辦警員何明憲於檢察官偵查中證稱：「（問：有關當天晚上查獲交易的情形？）我與王書勳在車上控管莊淵傑，另外宋建興及吳登慶在門外守候，甲○○開門出來，手上拿著一包海洛因，我們即帶同甲○○進入他們的住處」、「（問：為何會到該處追查乙○○、甲○○？）是莊淵傑提供的，因為他說之前曾經向他們買過，所以願意配合警方查緝」，於第一審法院證以：「（問：你有無聽到莊淵傑與乙○○對話的內容？）有，莊淵傑說要跟乙○○購買海洛因毒品」、「（問：你是否記得莊淵傑跟乙○○約在哪裡見面？）在台中市○○街住的地方那裡的樓下」、「（問：地點是誰提出來？）莊淵傑說以前聯絡時約定在那個地點，帶我們到那裡等，並在那裡打電話」、「（問：當時莊淵傑是否有用0000000000號行動電話打給乙○○購買海洛因？）是的」、「（問：你們到乙○○、甲○○兩人租屋處樓下時，是否有請莊淵傑以公用電話再打電話給乙○○？）有請他再打電話，是否用公共電話或是上述那支電話，我忘記了」、「（問：莊淵傑是在那一次跟通電話對象說要購買海洛因及數量？）第一次是用我同事的行動電話講的，第二次是告知通話對象到了」等情節相符。而莊淵傑於九十四年六月三日晚上七時二十三分許、晚上七時五十四分許，有以0000000000號行動電話、0000000000號公用電話，撥打乙○○之0000000000號行動電話，亦有乙○○之0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽。又警方於九十四年六月三日晚上八時許，在台中市○○街五十三號樓下扣得甲○○持有之毒品一小包（毛重０．三公克
），經送鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局九十四年八月二十二日調科壹字第一二００一六三五四號鑑驗通知書附卷可憑，並有乙○○所有之0000000000號行動電話一支扣案可佐（該行動電話嗣後已發還），為其論罪科刑之基礎；並說明㈠本件警方於九十四年六月三日晚上八時許在台中市○區○○街五十三號二樓二０二室執行搜索，係經甲○○、乙○○同意，業據其二人在搜索扣押筆錄簽名，執行搜索人員並有出示證件表明身分，有台中市警察局第六分局搜索扣押筆錄附卷可憑，是該搜索程序合乎刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，該搜索扣押筆錄自有證據能力。㈡甲○○、乙○○所辯：扣案之第一級毒品海洛因一包係證人莊淵傑於案發前約一個月寄放在渠等處所，案發前莊淵傑打電話要找乙○○，才由甲○○將該包毒品拿下樓要還給莊淵傑，渠等未販賣毒品云云，係屬卸責之詞，不足採信。㈢甲○○、乙○○所辯：渠等未同意搜索上開住所，因甲○○當時已遭拘禁，顯無可能拒絕同意云云，亦屬卸責之詞，委無足取。㈣電子秤、分裝袋、聯絡電話及帳冊，雖係販賣毒品之輔助工具，但非必要之工具，零星之販毒者先向大盤販毒者販入已分裝好之毒品，再行販賣予他人，即無需具備上開販賣毒品之輔助工具，是本案雖未在上開住處查獲任何販賣毒品之輔助工具，亦不能因此即認甲○○、乙○○無販賣毒品犯行。㈤所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言。查本案係證人莊淵傑被捕後自動供出毒品之來源係向乙○○購買，始由警方示意莊淵傑打電話佯向乙○○購買，即俗稱之「釣魚」，核與「陷害教唆」迥異，甲○○、乙○○辯稱：本案係「陷害教唆」，應不成立犯罪，原判決論處共同販賣第一級毒品未遂罪刑，有適用法則不當之違誤云云，尚有誤會等理由綦詳。又我國現行刑事訴訟法關於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無準用同法第一百六十六條關於詰問之規定；另本案業據證人莊淵傑、何明憲於檢察官偵查中及第一審法院陳述明確，縱使除去莊淵傑於警詢中之陳述，亦應為相同事實之認定。是乙○○上訴意旨㈢及甲○○上訴意旨㈡所陳，不足據為第三審上訴之適法理由。再卷查證人莊淵傑迭次證稱：伊曾向甲○○、乙○○購買毒品等語；證人何明憲亦證述：「（問：為何會到該處追查乙○○、甲○○？）是莊淵傑提供的，因為他說之前曾經向他們買過，所以願意配合警方查緝」等語；且乙○○於接獲證人莊淵傑之電話後，即表示願意販賣，並由甲○○持第一級毒品海洛因下樓欲交付莊淵傑，是證甲○○、乙○○原即有販賣毒品之意圖。本件確係因證人莊淵傑被捕後，自動供出毒品來源係向乙○○購買，始由警方示意莊淵傑打電話佯向乙○○購買
，即俗稱之「釣魚」，核與「陷害教唆」迥異。原判決於事實欄內認定「……查獲莊淵傑持有第一級毒品海洛因，莊淵傑即主動表明願意配會警方查緝毒品來源，員警乃提供0000000000號行動電話供莊淵傑使用，莊淵傑隨即……向乙○○表示願意購買二千元之第一級毒品海洛因一包……」，核與事實相符。至原判決於事實欄接續記載「乙○○即起意意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意」係屬贅述，對於判決結果不生影響。乙○○上訴意旨㈠所陳，殊非適法之第三審上訴理由。乙○○上訴意旨㈠、㈡、甲○○上訴意旨㈠、㈢所陳及其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之合法行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人甲○○、乙○○之上訴違背法律上之程序，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二 日 Ｍ