最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六三九八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
王東山律師
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國九十七年九月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第
一八二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字
第一０九三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判論處上訴人連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，及公司負責人關於納稅義務人以虛增成本之詐術逃漏稅捐（四罪）各罪刑。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於審判外先前之陳述，必須具備較可信之特別情況及為證明犯罪事實之存否所必要等條件，始例外得採為斷罪之資料。故事實審法院採納被告以外之人先前於審判外之陳述，既係對於所調查審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件等事項，本於自由證明原則所研判取捨之結果，自應於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨，而認其先前不一致之陳述，具有較可信之特別情況，及如何無從以其他證據代替，而確為證明犯罪存否所必要等旨。倘未為必要之說明，逕以警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認於警詢之陳述有證據能力，當與立法排除傳聞證據之意旨相違，並有理由欠備之違誤。原判決採納證人吳錦桐、吳錦堯、蔡榮吉於警詢時之陳述，為上訴人不利認定之依據，雖於理由內敘明吳錦桐等在警詢時之陳述均與於審判中之證述不符，而其等在警詢陳述之時，案方爆發，時間接近且未及串證云云（原判決理由）。然原判決就吳錦桐、吳錦堯、蔡榮吉前後不一致之陳述，未為具體扼要之比較，再憑以說明其如何判斷前者具有較可信之特別情況，逕以吳錦桐等在警詢時案方爆發，時間接近且未及串證為由，認該等陳述均有證據能力，自有適用證據法則不當與理由不備之違法。㈡刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於
審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，依理由之說明，係以證人蔡澤清、詹領、沈王麗香、李雲龍、李永福、彭為環於警詢時所為陳述為其部分之論據（原判決理由㈡⒉⑴⑵）。然未說明蔡澤清等所為審判外之陳述，如何符合傳聞例外情形而具有證據能力，逕採為認定上訴人犯行之基礎，亦有適用證據法則不當與理由欠備之違誤。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。不得逕因「同意」或「未於言詞辯論終結前聲明異議」，即承認其證據能力。本件原判決依憑證人徐文三於警詢時之陳述，為不利上訴人認定之依據，僅於理由內略謂上訴人及其原審之辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意而得為證據云云（原判決理由），對徐文三此部分陳述如何經審酌而認為適當一節，未為必要之說明，理由已有欠備。再上訴人於民國九十六年五月十四日提出之刑事準備程序狀，已明載徐文三之警詢筆錄，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，無證據能力等語（原審卷第三十四頁），原判決以上訴人對於徐文三警詢時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，亦與卷內資料不相適合，自非適法。㈣原判決認定上訴人為峰安金屬工業股份有限公司（下稱峰安公司）之副總經理，以詐術虛增峰安公司八十二、八十三、八十四、八十五年度之營業成本，使峰安公司逃漏各該年度之營利事業所得稅（各如原判決附表所示）等情，理由內並說明上訴人為公司負責人，此部分犯行並無修正前刑法連續犯規定之適用，應逐次分別論處（原判決理由㈡），且於主文欄內諭知上訴人公司負責人關於納稅義務人以虛增成本之詐術逃漏稅捐罪刑（四罪）。然依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官係以上訴人為峰安公司之副總經理，明知峰安公司於八十三、八十四、八十五年期間，並未向起訴書附表所示之回收商收購廢鋁罐，竟在峰安公司帳簿為不實之登載，增加營業成本，藉以逃漏稅捐等情，似認上訴人於八十三、八十四、八十五年期間，涉嫌以詐術使峰安公司逃漏稅捐。原判決既謂上訴人此部分犯行並無連續犯之適用，則有關上訴人為峰安公司逃漏八十二年度營利事業所得稅部分，如何為起訴效力所及而屬法院審理之範圍？原判決未為任何說明，逕就此部分予以論罪科刑，亦有理由不備之違
法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條等罪部分，本乎審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 五 日 m