最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六三七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李明洲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年六月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第一
五六０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字
第八０二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予張立杰三次、販賣第二級毒品甲基安非他命予張立杰二次既遂、一次未遂之犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊規定之比較後，依修正前刑法連續犯等規定，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾參年；又連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年；並均為相關從刑之宣告。暨就主刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑貳拾年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人涉犯本案前，雖曾施用毒品，然未曾涉及販賣毒品，原審如何認定上訴人於警詢時，已知販賣毒品係重罪？此部分顯乏相關事實可資證明，原判決以推測方法，論上訴人以販賣第一級、第二級毒品罪刑，不僅違背經驗法則、論理法則，且有判決不備理由之違法。（二）上訴人於警詢時，短暫時間內能回想近一年販售毒品予張立杰共五次，且記得每次販售毒品之種類、價格及時間，已屬可疑。又證人即警員陳宗信於第一審先證稱：當時伊和孫、洪（指警員孫丁選、洪俊瑋）一起到現場，上訴人開始想要逃跑，伊等就在後面追，追了二、三分鐘，距離約一百公尺，因為上訴人有在閃躲，不是直線在跑；其後則謂：伊請求更正之前陳述，伊現在想起來，上訴人想要逃跑，伊等就拉他，把他制伏在地，並沒有追他各等語，所述前後不一。縱認陳宗信所言屬實，亦足證明人之記憶能力，易隨時間經過久暫，回憶時之精神、體力狀態等個人內
外在因素所影響。原判決未說明上訴人如何能夠明確記憶販售五次毒品予張立杰及其詳細情形之理由，逕採為認定上訴人犯罪之依據，不僅違背經驗及論理法則，且有不適用法則之違誤。（三）原判決係以上訴人之警詢自白，為上訴人有罪判決之依據，然未調查其他補強證據，已有調查未盡之違法。又原審既未傳訊警員洪俊瑋，調查其製作筆錄時有無恐嚇、要求上訴人配合、有無毆打上訴人，及彼此套好之後才錄音等等對上訴人刑求、不正取供之事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）證人張立杰於警詢時陳稱：海洛因二小包（淨重二點二公克）為其所有，係於民國九十三年十二月二十一日十九時以每零點四公克新台幣（下同）一千元向上訴人購買五千元（二公克），同年月二十一日曾施用海洛因等語，足見張立杰所述向上訴人購買海洛因後，於遭警查獲前，曾施用海洛因，然其被查獲時經扣得之海洛因淨重竟仍達二點二公克，以海洛因為價昂之毒品，依經驗法則，買賣雙方就重量及價格必定十分注意，張立杰所述即有可疑，原審未傳訊張立杰加以調查，逕採為認定上訴人犯罪之依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤等語。惟查：（一）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人確有本件販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，係依憑上訴人曾為之自白（於警詢時坦承本件販賣毒品之事實不諱）、證人張立杰（於警詢陳述：向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之情形）、孫丁選、陳宗信（於第一審證述：逮捕上訴人之經過）等人之證言，並參酌扣案之白色透明晶體一包，經送台北市政府警察局鑑驗後，確檢出第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成份，此有該局九十四年四月六日北市鑑毒字第五九三號鑑驗通知書在卷等證據資料以為論斷。而以上訴人事後翻異前供，否認犯罪，辯稱：伊在警詢時所為自白，及扣案甲基安非他命，係警員陷害教唆所取得之證據，均無證據能力；伊自白中關於其使用0000000000號行動電話部分，與該門號開通日期不符；張立杰於警詢之陳述，非屬傳聞證據之例外，且所述亦不足採信；又公訴人指伊以每錢一萬八千元販入海洛因（即每０點四公克須一千九百二十元），卻以每公克一千元賣出，根本無營利之行為，就販賣甲基安非他命部分，則未說明重量，難認有販賣營利之行為云云，係卸責之詞，不足採取。並敘明上訴人於警詢之自白，與張立杰所述購買毒品之情形，如何相符，而可採信，及上訴人前曾因施用毒品為警查獲，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，自當知販賣毒品為重罪，苟確無販賣之情，豈有自攬刑責之理等情。俱依卷證說明審認、論述指駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法
則皆無違背，亦無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查、不備理由等違法情形，就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）原判決係依憑上訴人曾為之自白，證人張立杰之證言，並參酌扣案之毒品及其他經調查所得之證據資料，為其認定本件犯罪事實之依據，業如上述，核無上訴意旨所指僅憑其自白，即行論罪之情形，執此指摘，要非第三審上訴之適法理由。（三）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且非不能調查之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。經查：⑴關於上訴人警詢自白之任意性，原判決業已說明上訴人警詢筆錄之製作過程，據證人孫丁選於第一審證述：「（問：被告〈指上訴人〉主張你在製作筆錄過程中有威脅他，要他承認本件移送書之犯行，有無此事？）沒有。（問：你跟本件被告對話過程如何，如何製作筆錄？）訊〈詢〉問人是洪警員〈指洪俊瑋〉，我在旁邊製作筆錄。（問：訊〈詢〉問過程如何？）如同筆錄上所示。（問：你有無聽到洪警員威脅被告或你本人有威脅被告？）沒有」等語。於偵查中，檢察事務官受檢察官之指揮勘驗筆錄內容與警詢錄音帶均大致相符，且製作該警詢筆錄時以一問一答方式行之，於上訴人回答後始間雜有鍵盤敲擊聲，有勘驗筆錄在卷可稽，尚無恐嚇或威脅之情；並衡量製作該內容約不滿六頁之警詢筆錄，其起訖時間為凌晨四時三十分至六時，苟如上訴人所述係警員將筆錄內容均與上訴人套妥，才製作筆錄及錄音，諒不致耗費如此之時間，始製作完畢。況上訴人於九十四年九月二十三日第一審準備程序時，經法官提示上開勘驗筆錄，亦表示對該筆錄之證據能力沒有意見。因認上訴人於警詢中所陳，並非基於刑求或其他違反其本人意願所為，該警詢筆錄有證據能力等旨。此部分待證事實並無不明瞭之處，原審未另為無益之調查，並無違背調查證據之必要性。⑵證人張立杰部分，原判決理由業已敘明其經第一審及原審合法傳喚、拘提均未到庭等旨（見原判決第三頁倒數第五、四列），此部分客觀上顯有不能調查之情形。上訴意旨仍就此爭執，尤非合法之上訴理由。（四）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就張立杰於九十三年十二月二十一日所購得海洛因二包之重量，為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三 日 R