最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六三四０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十六年七月二十三日第二審更審判決
（九十六年度上更㈠字第一四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法
院檢察署九十一年度偵字第四五四二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪為常業，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣貳佰萬元，罰金部分同時諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告。已詳敍所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，如何不可採，並在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。又民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之。而修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），及在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之告訴人、共同被告於警詢、偵訊、第一審及原審所為之陳述，基於法之安定性，其效力不受修正之新法有關審判外陳述規定所影響，亦即並不因其未具結而無證據能力，僅因新法施行後，應依修正後之程序終結之。從而，依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權，亦非謂新法施行後，於修正刑事訴訟法施行前依法定程序取得之證據，均轉而不得作為證據，以調和新舊法律之適用。原判決已說明證人胡○宗、蕭育潸於警詢及偵查中之陳述，均在九十二年九月一日修正之刑事
訴訟法施行前所為，其與上訴人為共同被告，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，所為關於上訴人之證述，對上訴人本有證據能力。又胡○宗、蕭○潸於修正刑事訴訟法施行後，先後於第一審及原審到庭，均經依法具結後由上訴人進行對質、詰問（見一審卷第一五三至一六二頁、原審卷第一一八至一二八頁）。對被告依修正後程序對證人之對質、詰問權，已無妨害，所為陳述，自有證據能力，得為證據。原審綜合修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨而為事實判斷，核與證據法則無違。上訴意旨以胡○宗、蕭○潸於警詢及偵查中之陳述，均在修正刑事訴訟法施行前所為，無證據能力，指摘原判決適用法則不當云云，殊與首揭上訴第三審法定要件不合。另通訊保障及監察法第五條規定，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第一項所列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。故核發通訊監察書實施通訊監察者，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，始得為之；此不惟於核發通訊監察書時，必須有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第一項所列各款罪嫌之一，且必須所監察之通訊內容與該案即該被告或犯罪嫌疑人所犯該罪嫌有關，方為遵循該條規定程序所取得之證據；否則，該通訊監察所取得之證據，仍屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。本件上訴人因涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條罪嫌，而有通訊保障及監察法第五條第一項第一款之情形，台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十一年六月四日，核發對上訴人所持有○○○○○○○○○號電話通訊監察書交法務部調查局或內政部警政署而交由嘉義縣警察局執行通訊監察，固有該通訊監察書附卷可憑（詳警卷第二五、二六頁），細審該通訊監察書監察理由僅載稱: 「有通訊保障及監察法第五條第一項第一款之情形，不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」；核與通訊保障及監察法第五條第一項所定要件尚屬未備，稍嫌疏漏。又通訊監察之監聽譯文係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，原判決認係屬公務員本於職務上製作之紀錄文書，亦有未洽。然該通信監察譯文，經第一審於九十二年十一月六日、同年月十三日二次調查期日當庭勘驗警方所提出關於○○○○○○○○○號電話之監聽錄音帶：錄
音期間自九十一年六月十二日起至十五日止，上訴人到庭供認通話之一造確係其聲音，證人戴運和亦於原審證稱其中部分係其與上訴人通話無訛；而關於監聽內容，證人即嘉義縣警察局少年隊承辦員警蕭有利到庭證稱：警卷所附譯文係向檢察官申請監聽票後進行監聽所得之上訴人與同業、客人、朋友等人交談內容，且明確聽到上訴人與客人交談內容涉及要「玩到上空」之性交易對話，作成之譯文紀錄，係擇重要部分記載等語；原審審判期日已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，其所為調查證據之程序，於法洵無不合。況該監聽錄音帶及通訊監察譯文，縱係違背法定程序取得，非即無證據能力，上訴意旨就該等證據，究竟如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍應認與原判決主旨不生影響，不得認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於牽連所犯之輕罪即公司法第十九條第二項違反同法第十九條第一項未經設立登記，不得以公司名義經營業務罪部分，自無從併為實體上審判，此部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其此部分之上訴不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二 日
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