最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六三一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林德昇律師
謝耿銘律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十六年七月四日第二審判決（九十五年度上訴字第三六二
號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第八三
四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、Ａ女（告訴人，Ｂ女之母，智障成年婦女，姓名、年籍詳卷）、Ｂ女（智障未滿十四歲女子、姓名、年籍詳卷）及Ｃ女（告訴人，越南籍女傭，姓名、年籍詳卷）之片面指訴，均不足採；且上訴人與告訴人等均甚熟稔，果上訴人在民國九十四年農曆年初三性侵Ｃ女，已遭Ｃ女持刀反抗，並經Ｃ女聲稱，欲將上情告訴家人等語，上訴人必然深受驚嚇，豈敢於翌日仍前去性侵Ａ女；又據Ｃ女所述，上訴人於進門之時，曾向「阿公」打招呼，顯然當時，「阿公」人在屋內，上訴人豈敢如此大膽，仍對Ｃ女性侵；而Ｂ女為輕度智障，心智年齡僅二、三歲，所述性侵之時間與行為，前後未盡一致，難以憑信。原判決憑以認定上訴人犯本件之罪，有採證違背經驗法則之違背法令。㈡、Ｆ女（Ａ女之姊妹，身心正常，姓名、年籍詳卷）聽聞Ｄ女（Ａ女之母，姓名、年籍詳卷）轉述之詞，純屬傳聞，尤不足採。原判決仍憑以認定上訴人犯本件之罪，亦有採證違背證據法則之違背法令。㈢、上訴人已提出不在場證據，即證人鄭○清、張○玲及郭○銘均已證述，上訴人於九十四年農曆新年期間，均在廣玄宮招待信徒，並未外出等語，足見本件上訴人被訴性侵各情，並非實在。是原判決有採證違背論理法則之違背法令。㈣、上訴人之性功能，業經財團法人長庚紀念醫院高雄分院診斷為「性功能障礙」，益見Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｆ女所述上訴人本件性侵各情，核與事實不符。原判決遽認上訴人有本件性侵犯罪，亦有違背論理法則之違誤。㈤、上訴人縱有如原審所認定之性侵犯行，惟Ａ女在第一審業已證稱，其同意上訴
人進入其住家云云，不符無故侵入他人住宅之條件。原判決論處上訴人刑法第二百二十二條第一項第七款加重強制性交罪刑，有適用法則不當之違背法令等語。
惟查：㈠、事實審法院對於有證據能力之證據，其證明力如何，本有自由裁量之職權，至於證人之陳述前後不盡一致，究以何者為可採，自得依其心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。關於智能障礙之證人，因其表達能力低於常人之故，尤不能僅以前後陳述不盡一致，即認證據不足採信。本件Ａ女、Ｂ女及Ｃ女就自己被性侵陳述之細節，前後陳述縱稍有差池，尤其Ａ女、Ｂ女皆屬智障之人，原審就其等就本件基本事實之陳述，所為證據之取捨，核不違背經驗法則及論理法則。上訴意旨僅以其等就被性侵之時間與行為，前後未盡一致，即指原判決採證違法，自非上訴第三審之適法理由。㈡、Ｄ女經由Ｃ女告知其遭上訴人性侵之事實、Ｆ女經由Ｄ女告知上訴人性侵之事實，故均屬傳聞證據，無證據能力。惟Ｄ女就Ｃ女於告知過程當中，Ｃ女哭泣、激動、恐懼之情形，所為證言，核屬Ｄ女親自目睹之事實，並非傳聞，原判決採為判斷依據，於法並無不合。Ｆ女所為，關於聽聞Ｄ女告知後，趕回家質問Ａ女之事實，亦然。上訴意旨概指為傳聞證據，尚有誤解。㈢、證據證明力之強弱，事實審法院有自由判斷之權，苟其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違背經驗法則。原審就上訴人所提不在場證據，以證人郭○銘、鄭○青、莊○玲三人一致陳稱，案發之年初三、初四兩天，上訴人每天二十四小時均在廟內，確未外出等語，鄭○青所稱，其與上訴人連上廁所都一起去、莊○玲所稱，四十八小時，上訴人均在其視線內等語，認屬刻意迴護；嗣經隔離訊問，認證人三人說詞矛盾、扞格互見，因而不予採信。核不違背經驗法則，上訴意旨反指原審證明力判斷之適法行使為違法，自屬無據。㈣、關於上訴人性功能狀況一節，經國立成功大學醫學院附設醫院施夜間陰莖勃起功能檢查結果顯示：上訴人三夜有二夜呈現正常生理性勃起反應，未表示有器質性勃起功能障礙，而勃起反應正常就是硬度至少超過正常人的硬度百分之七十。而財團法人長庚紀念醫院高雄分院鑑定係謂：上訴人已達心因性陽痿之性功能障礙，乃針對上訴人性對象為上訴人之配偶之前提下，上訴人與其妻兩者間房事之相關情境下所作之診斷，並不能排除上訴人有本件涉案之可能性。上訴意旨執為有利於己之解釋，容有誤會。㈤、關於上訴人是否無故侵入住宅一節，原審認定Ａ女因重度智障，欠缺對於個人住屋空間支配之自主決定意思能力，於交互詰問時所為：「他看到我家裡只剩我一個人才進來的。」……「（他進入妳家，有無經過妳同意？）有啊，有經過我同意
，有說我答應。」等語，尚不能屬真正已獲得同意進入住宅，乃事實審證據取捨職權之適法行使。而原判決基於保護個人之住屋權，認為是否「無故侵入」？有無「正當理由」侵入？應以具體情況為斷。所憑本件住宅地處鄉間，家中有一位中風的老人，聘請外勞看護，時逢年假，上訴人利用門戶敞開之機，來意不善，擅行進入，不能認不該當於刑法第二百二十二條第一項第七款「無故侵入他人住宅」之加重要件。核已敘明適用法律之理由，並無不當。㈥、綜上，上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 四 日
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