最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六二七九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年八月二十一日第二審判決（九十六年度
上訴字第三一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四
年度偵字第一六六○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑之判決（連續轉讓第一級毒品部分業經第一審判刑確定），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟於此種情形，必須同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保證而得為證據。原判決雖以「證人趙惠玉於警詢、偵查及原審（第一審）法院審理之供述，已有前後陳述不符之情。本院審酌證人趙惠玉於警詢時之證述，係於（民國）九十四年七月十九日查獲當日、翌日製作，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其係因涉嫌毒品案件為警逮捕後，經其主動表示願意配合警方查緝被告到案，依當時之情狀，亦無來自被告或施用毒品同儕之壓力，而出於虛偽不實之陳述，較無暇蓄意編織掩飾並未權衡雙方利害而為偏頗之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會」，而謂「足認其（趙惠玉）於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況」、「趙惠玉警詢中之證言，有證據能力」（見原判決第七頁第十至二五行、第八頁第六行）。然證人之記憶能力，乃其內在之主觀條件，何能視為外部之客觀情況，而具有審酌特信性之依據，原判決並未進一步闡述論析，即遽以警詢時間在先，記憶自較深刻，為審酌趙惠玉於警詢中之供述，具有特別可信情形之部分論據，理由已嫌欠備；而翁志勇（趙惠玉之同居人）在原審係證述：「當天趙惠玉早上十點多出門，約中午一點多時她被警察抓到帶回家裡，過程中，我有聽到警察叫她要交代什麼的，就是要交代人，所以她一直打電話，有一個叫『海怪』的人有來，這個人來時，因身上沒有
帶毒品，所以警察讓他走了，之後趙惠玉繼續打電話」等語（見原判決第二十頁末三行至次頁第三行），倘若非虛，則綜合趙惠玉在警詢陳述時之外部客觀環境、條件等情況觀察，能否推知其在警詢時之陳述已具可信性情況保障之傳聞法則例外要件，而足以取代審判中反對詰問之可信性保證？即非無疑。原判決就此部分所為之論述，自有理由不備之違法。㈡、趙惠玉二次警詢筆錄所載接受詢問時間，均各為三十分鐘，但經第一審及原審勘驗錄音帶結果，其詢問及陳述過程僅分別為十三分鐘、十二分鐘，原判決雖引據警員朱正勝在第一審所述：「製作筆錄前均有先與趙惠玉聊過人、事、時、地、物後（俗稱磨合期），才開始錄音製作筆錄，前面談的時間（即前述磨合時間）均計入筆錄製作之時間，但未錄音」之證言，而謂警方人員製作筆錄前與趙惠玉之「磨合期」時間亦均計入筆錄全程，但該部分未錄音，致有此不符之情形（見原判決第六頁第五至十五行）；復又載稱「筆錄繕製之速度與口述之速度不同，當口述完畢之後，繕製之過程中，為免浪費錄音帶，避免機器空轉，而有使機器暫停運轉，俟繕打完畢後，繼續陳述時再使之續行運轉之情有以致之，是故事後勘驗整篇筆錄所需時間當然較短」（見原判決第六頁第十五至十八行）。其前後所述自相歧異，顯有理由矛盾之違誤。㈢、原判決雖以「趙惠玉於偵查中向檢察官所為向被告（上訴人，下同）購買毒品情形之陳述，經核與其於警詢中所作陳述均大抵相符，且據其證述：『係於九十四年七月初經國仔（翁志勇）介紹認識，平時只有買賣毒品有接觸』等語，核與證人翁志勇即國仔於原審（第一審）法院審理時證述：『趙惠玉係透過我與被告認識，且大概僅與被告見過三次面而已』等語相符」，資為趙惠玉在警詢時及偵查中不利上訴人之指證具有憑信性之論斷依據（見原判決第十三頁末五行至次頁第八行）。惟翁志勇在第一審經訊以：「你說趙惠玉與被告只見過三次面，是哪三次？」時，供稱：「一次是我約被告到趙惠玉家施用毒品，在建國路的關帝廟偶遇一次，一次在趙惠玉家附近」等語（見一審卷第一九○頁），並未證稱趙惠玉有向上訴人購買毒品之情形，原判決就趙惠玉所述平時只有買賣毒品始和上訴人接觸一節，遽認與翁志勇前揭證述相符，即有證據上理由矛盾之違法。㈣、犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。從而犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即施用毒品者就其毒品來源之供述
，須有補強性法則之適用。原判決認定上訴人於九十四年七月十日某時及同月十九日十時許，先後在高雄市某遊藝場內及趙惠玉住處各販賣海洛因一包予趙惠玉，分別得款新台幣三千元、五百元部分，係以購買海洛因施用之趙惠玉在警詢時及偵查中之供述為其論據，但除趙惠玉就此部分之陳述外，自尚須有其他足資證明趙惠玉所陳事項確具相當程度真實性之補強證據，始得採為上訴人此部分販賣海洛因予趙惠玉之判決基礎。然原判決未進一步說明趙惠玉就此部分之供述，究有何足以擔保其陳述真實性之補強證據，即遽採為認定上訴人有前揭二次販賣海洛因予趙惠玉之唯一論據，非唯速斷，亦有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三 日 m