最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六一七七號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
共 同
選任辯護人 李宗德律師
陳佩貞律師
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十七年七月十六日第二審判決（九十四年度矚上訴字第五號；
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一六三八
九、二一八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發交智慧財產法院。
理 由
本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○於民國八十八年八月間，在台北市○○區○○路三七三號三樓設立飛行網股份有限公司（下稱飛行網公司），擔任董事長，其二子即另上訴人丙○○、乙○○分任執行長、總經理，三人均實際參與該公司業務之執行。飛行網公司自八十九年七月起，以名為「Kuro」之點對點（Peer－To－Peer）檔案分享軟體（下稱Kuro軟體）及網站主機，經營Kuro網站（網址為http://www.kuro.com.tw/與http://www.music.com.tw/，二網域名稱均指向同一網路IP位址即203.73.94.131），以提供使用者免費交換（傳輸及重製）MP3 格式之錄音檔案為主要業務。嗣自翌（九十）年七月起，開始全面收費，凡欲利用其網站交換MP3檔案者，均可傳輸下載Kuro 客戶端軟體，註冊為會員，月繳新台幣（下同）九十九元或六個月繳五百元後，即可開始執行前述之Kuro客戶端軟體，連結上飛行網網站所管理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，通過查驗會員身分及有無繳費之驗證，即能登入轉址（負載平衡）主機，轉址主機則指派一台檔名索引伺服器與會員連線（檔名索引伺服器又稱「檔名資料暫存主機」），此時Kuro客戶端軟體即將會員電腦內之MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預設值為Ｃ磁碟機，標題為「Kuro」資料夾之「MY MUSIC」子資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放路徑、傳輸埠號（即portnumber）、檔案大小及經由中華電信提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP位址、連線速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自前述資料庫中搜尋MP3 音樂檔案，分享夾內之檔案即
處於得供其他會員傳輸下載之狀態。因此，當每名會員電腦連上飛行網網站後，該網站藉由Kuro軟體即知正處於連線狀態之所有會員個人電腦中特定磁碟機資料夾內已儲存可供傳輸、下載之MP3 格式音樂檔案，及錄音檔案之存取路徑與特定IP位址。待會員輸入歌名、歌手名等關鍵字搜尋，網站所管理之前述「檔名索引伺服器」即提供可分享此一檔案之各已連線會員電腦中之MP3 格式音樂檔案名稱、會員暱稱、檔案大小、連線速度之資訊畫面予會員，會員即得點選特定會員，下達下載歌曲之指令（通常一般使用者會傾向選擇能提供較大傳輸速率頻寬之T3、T1等），檔名索引伺服器即建立欲下載之會員與被請求下載之該特定會員之網路節點IP之TCP/IP連線（此即為「點對點連結即Peer－to－Peer檔案分享技術」），由會員間完成上傳、下載之傳輸及重製之行為。網站之軟體（含伺服器端及客戶端）及各伺服器主機乃構成一個整體之服務，管理、操控會員付費才得使用其服務，否則即拒絕服務。㈡、上訴人三人明知如原判決附表一、附表二編號一至二十四、一五八至二七六所示之歌曲，分別係各該表所示滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）等公司享有著作財產權之錄音著作或音樂著作，未經同意或授權，不得非法公開傳輸、重製，且可預見其提供上開軟體及網路搜尋下載服務予會員，將使眾多未經著作權人同意或授權之會員，得藉此大量交換、傳輸、下載、重製他人享有著作權之錄音或音樂著作，而侵害他人之著作財產權，亦不違背其本意。乃為大量招攬會員，收取會費、獲取鉅額利潤，恃以維生，竟未經取得上開著作權人之同意或授權，於Yahoo、PChome、3cc流行音樂網等網站上，刊登「五十萬首最新MP3，無限下載」、「MP3流行排行，一次抓完」、「超過百萬首國語、西洋、日韓最新MP3、歌詞，通通抓到」、「S.H.E. 的新歌你抓了沒？」、「複雜又緩慢的下載？快上kuro，抓蕭亞軒、梁靜茹、阿杜、5566、五月天等哈燒流行專輯」等內容之廣告，吸引不特定人入會，供會員得利用上開方式擅自重製，侵害他人之著作權。嗣於九十二年三月初，有陳佳惠者（已經原審判刑確定）向飛行網公司申請註冊為會員，帳號「 JOJOKI MO」，自該網站下載Kuro軟體，安裝在其不知情之僱主李鈿華置於同市○○區○○路營業處所、用以紀錄進銷存貨物之個人電腦主機內。飛行網公司收取陳佳惠半年五百元會費後，即准陳佳惠登入。陳佳惠亦明知如原判決附表一所示之錄音或音樂著作，係屬他人之著作財產權，竟基於非意圖營利而以公開傳輸（此部分自九十二年七月十一日零時起）、重製之方法侵害著作權之概括犯意，而與上訴人三人共同出於犯意聯絡，自九十二年三月三日起，至同年七月十六日下午止，連續使用李鈿華所申請之ADSL寬頻數據帳號，透過飛行網公司所提供之伺服器及Kuro軟體之媒介網路
，非法公開傳輸並下載重製不知名之多名飛行網會員電腦中分享資料夾內所儲存如上揭附表一所示歌曲之MP3 檔案共九七０個至其所使用之前揭電腦，而侵害上開著作權人之著作權。㈢、上訴人三人為求快速擴充可供交換之MP3 檔案以吸收會員，尚共同基於以非法公開傳輸（此部分自九十二年七月十一日零時起）、重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，自九十年五月起僱用知情並有犯意聯絡之陳惠貞擔任彰化飛行網商品部經理，維護其所成立之「彰化洗歌站」，而未經著作財產權人之同意或授權，由陳惠貞與商品部工作人員大量購入市面所銷售之CD，再以music match軟體轉檔為MP3格式，重製CD音樂光碟之歌曲，並上傳至飛行網公司之電腦內，至同年十月止，約已非法重製三萬一千三百八十首錄音著作，藉以供飛行網公司之會員下載重製。九十一年二月間，上訴人三人又在台中市成立星紀科技有限公司（下稱星紀公司），推由甲○○出面，以每月三千元之代價僱用知情之王洪連（已歿）為星紀公司之名義負責人，實際業務交由陳惠貞經營，以接續商品部之轉檔工作，並由陳惠貞僱用與之具有犯意聯絡之吳玉雯、張馨元、王麗芳及不知情之王以文，繼續將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3格式，再以FTP 軟體（FTPVoyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP網站讀取，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，並在星紀公司電腦放置kuro軟體，藉以供飛行網公司之會員傳輸、下載其所非法重製之MP3 檔案；九十二年四月間，上訴人三人結束星紀公司營業，旋於同年五月二十一日指示陳惠貞成立譜訊科技有限公司（登記地址為彰化市○○路，實際營業址在同市○○○路，下稱譜訊公司），仍由王洪連擔任名義負責人，陳惠貞負責實際經營，並繼續僱佣吳玉雯、張馨元、王麗芳繼續非法公開傳輸（此部分自九十二年七月十一日零時起）、重製錄音著作（包括如原判決附表二編號一至二十四、一五八至二七六號所示者），上傳輾轉傳輸供飛行網會員下載。嗣於九十二年十一月二十日為警自陳惠貞、張馨元、王麗芳、吳玉雯等人所使用之電腦主機內Kuro分享資料夾中查悉，扣得譜訊公司所用以轉檔之正版CD六六八片、電腦主機（含燒錄機三部）二十五部，顯示器十三部、燒錄機二部、印表機二部、網路分享器三具、鍵盤五部、掃描器一部及盜版MP3 光碟二十八片等物等情。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，仍論處上訴人三人均共同擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠、為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，政府制定著作權法一種予以規範，觀諸該法第一條規定甚明。隨著新科技之發展，侵害著作權之方式亦不斷翻新
，如何將抽象法文，妥當適用於具體個案，自當把握其立法精神，刑事案件，並受罪刑法定主義之支配。近年來，電腦科技發達，出現所謂 P2P（即Peer－To－Peer，點對點，或同儕對同儕）之分散式網路架構，透過網路平台業者提供之技術、服務，其會員間可以直接下載與上傳他人享有著作財產權之文字、影音著作，卻有別於傳統之由網站業者設置中央伺服器以收錄下載再上傳他人上揭著作之直接參與重製方式。針對提供是類服務為號召，而藉口收取手續、網路維修費，以獲取利益，卻直接媒合會員間重製、公開傳輸，致使著作財產權人平白損失其權利金之收取，著作權法於九十七年七月十一日修正，增定第八十七條第一項第七款：「未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，視為侵害著作權之一種行為態樣；第二項並明定：「前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」修法理由更載明係參照美國最高法院就（具有指標性意義之）Grokster案之判例意旨。復配合增定同法第九十三條第四款，將此種間接侵害著作財產權之網站業者，課以較諸同法第九十一條至第九十二條之直接重製、公開傳輸犯罪態樣為輕之刑罰。是於該增修之刑罰規定，固有刑法第一條罪刑法定主義之適用，但上揭著作權法第八十七條第二項，既係美國最高法院本諸相同於我國著作權法第一條之立法精神，提示法院實務上判斷網路著作權侵害案件所應審酌之因素，即屬我國立法者予以明文化之結果，不生法律不溯及既往之問題，於此情形，倘網站業者之主要目的，在於從中獲得私利，而有積極之廣告等作為，提供足以使會員間非法重製、公開傳輸之電腦程式或技術等服務，參與程度已匪淺，自該當於刑法第十三條第一項之直接、確定故意，並非同條第二項之間接、不確定故意。原判決事實既認定上訴人三人經營之P2P 式網站所提供之電腦軟體及網路搜尋下載服務，可使眾多侵害他人著作財產權之會員，藉其設施、服務，大量彼此交換、傳輸、下載、重製他人享有著作財產權之音樂，竟為獲得鉅額利益，刊登上揭「五十萬首最新 MP3，無限下載」等多則廣告，吸收廣泛大眾為其會員（見原判決第三頁全頁，第四頁第一至七行），當屬基於直接、確定之故意而作為；乃其復認定為「可預見其提供上開軟體及網路搜尋下載服務予會員，將使眾多未經著作權人之同意或授權公開傳輸、重製之會員，得藉此大量交換傳輸下載重製著作權人之錄音或音樂著作……而侵害著作權人之著作財產權，亦不違背其本意」（見原判決第四頁倒數第三至七行），則屬間接、不確定之故意；理由內亦先說明直接、確定故意（
符合行為後著作權法增定之上揭第八十七條第二項情形）之所憑事證，再說明係出於間接、不確定之故意（以上皆見原判決第二十八頁全頁），顯有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。㈡、證人必須依其親身經歷之過往事實而為陳述，具有不可替代性，為法院發現真實之重要證據方法，是刑事訴訟法第一百七十六條之一規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」但基於人情考量，同法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」學理上稱為拒絕證言權，然非可恣意主張，尤於其在調查中已有供述之情形為然，亦不得概括拒絕一切證言，而祇能針對與其利害相反之特定問題拒絕陳述，是同法第一百八十三條第一項規定：「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第一百八十一條情形，得命具結以代釋明。」第二項規定：「拒絕證言之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之。」以兼顧真實發現及不自證己罪原則，並確保被告之反對詰問權。原審以陳惠貞、王麗芳、吳玉雯及王以文均經合法傳喚未到庭，嗣具狀表示拒絕證言，乃不再傳、拘進行人證之調查程序（見原判決第四十一頁倒數第五至八行），然既未命其釋明原因，又未命以具結代替釋明，且未裁定准否，卻逕行採用其等在警詢、偵查及其等另案審理中所為不利於上訴人三人之供述，作為認定上訴人三人犯罪之證據（見原判決第九頁第十二至三十行，第三十一頁第八至十六行，第三十三頁第五至十九行，第三十五頁倒數第一至七行，第三十六頁第一至九行，第三十七頁第十六行至二十八行，第三十九頁倒數第一至十一行，第四十頁第一至十一行），無異剝奪上訴人三人之訴訟防禦權，所踐行之訴訟程序難認合法。㈢、審理事實之法院，對於案卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否，或於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係之一切證據，客觀上認為應行調查，又非不易調查或不能調查，倘未予調查而逕行判決者，當有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實認定其附表一編號502至504之錄音著作發行權人為「科藝百代（股）公司、亞律音樂（股）公司」（見原判決附表一第二十六頁），然理由內記載：「其中附表一編號502至504部分之歌曲，由告訴人提出之專輯影本雖未見有告訴人聲明著作權之記載，然告訴人科藝百代公司確於九十二年一月十七日製作發行前開專輯之歌曲無疑，……而亞律公司於九十一年十二月十二日雖亦有發行出品相同歌手演唱之前開歌曲專輯，……此僅得認定前開歌曲之著作財產權事後曾有轉移或再授權予他人之情」（見原判決第十六頁第九至十七行），似認此部分著作財產權有移轉或再授權之情形，則所受侵
害之著作財產權人究係何者，非無查明、認定必要，原審未遑調查，遽行判決，尚嫌證據調查職責未盡。㈣、刑罰之量定，在於顯現分配之正義，刑法第五十七條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，第十款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項，此於告訴乃論之罪之案件，既特別重視告訴人之意見，雖和解係在第一審辯論終結之後，無從撤回其告訴（刑事訴訟法第二百三十八條第一項），仍應就此犯罪後之態度列為量刑斟酌之重要因素，始符罪責相當原則。上訴人三人於提起第三審上訴後，已與告訴人成立民事和解，有陳報狀、撤回告訴狀等在本院卷可稽，原審未及斟酌，案經發回，應併審酌。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人三人部分，具有撤銷發回更審之原因。又原判決理由第八項所示及台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第七０九三號、九十七年度偵字第七四九０號偵查卷移送併辦部分，因檢察官認與本案具有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十六 日 R
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