最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六一四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林春榮律師
王炳輝律師
蘇吉雄律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十八年三月四日第二審更審判決（九十七年
度選上更㈡字第三五三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
九十四年度選偵字第七五、七六、七七、九四、一一六、一二九
、一三三號，九十五年度選偵字第六、八、一０號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載，原為南投縣第十五屆縣議會議員並擔任議長，其參與南投縣第十六屆第五選區之縣議員選舉，為能順利當選，與陳顯卿、鄭世弘（原名陳世鴻、改名為鄭世鴻、再更名為鄭世弘，原判決稱為「陳世鴻」）、張育瑄、黃國華、張大成、林志明、林慶鍊、林烈堂、潘燕仁、廖英琴、楊榜（以上各人均經判處罪刑確定）共同基於連續對有投票權人行求、交付賄賂買票之概括犯意聯絡，由上訴人、陳顯卿共同規劃第五選區全面性買票事宜，並由上訴人提供賄選現金交由陳顯卿轉發予張大成等人後，再推由張大成、林志明、林慶鍊、廖英琴、張育瑄、鄭世弘、林烈堂、潘燕仁、黃國華、楊榜分別為如原判決事實欄四之㈠、㈡、㈢、㈣所示之行求、交付賄賂等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依民國九十四年十一月三十日修正公布前之公職人員選舉罷免法（下稱修正前選舉罷免法）及修正前刑法連續犯規定，論處上訴人共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」此種傳聞證據需同時具備「可信性」與「必要性」之要件，始得例外認為有證據能力。原判決以證人即共同被告陳顯卿於法務部調查局南投縣調查站（下稱調查站）及偵查中所為之陳述，為認定上訴人有賄選犯行之論據。然查陳顯卿於原審上訴審陳稱：其在調查站遭威脅利誘，且遭疲勞訊問，於調查站及偵查中所供內容均非實在等語（見上訴字卷二第六頁正、反面），於第一審亦陳稱：其在調查站所述之
實話未記載於筆錄上，其表示錢係向廖裕生所拿，但調查員不信，並要其顧全大局等語（見第一審卷二第二十頁）；再依卷附調查筆錄、訊問筆錄所載（見九十四年度選偵字第九四號卷一第三十九至四十六頁），陳顯卿係於九十四年十一月二十八日十七時五分許接受調查員詢問，其間除十六時五分至十六時三十五分用餐及休息外，持續詢問至翌日（二十九日）凌晨一時五十五分始結束，其接受詢問之時間並非短暫，則陳顯卿所稱是否屬實，其於調查站所為之陳述，是否出於自由意思，而可認為具備「較可信之特別情況」之例外情形，非無斟酌之餘地。原審未予調查究明，亦未依刑事訴訟法第一百五十六條第三項後段規定，命檢察官就陳顯卿於調查站所為之陳述（自白）係出於自由意志，指出證明之方法，遽謂陳顯卿在調查站所為之陳述得為證據云云，進而採為不利於上訴人之證據，自嫌率斷。㈡、修正前選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，行為人對於有投票權之人之行求、期約、交付賄賂之行為，係屬階段行為，在屬最後階段之交付賄賂行為，須有交付之對象，即有投票權之人收受賄賂者，且必已完成交付之行為，始足當之。又因收受賄賂之有投票權人，乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪，故如收受賄賂之人並非基於收受賄賂之意思而收受賄賂，交付賄賂之人雖不成立交付賄賂罪，惟仍應按其情節論以期約或行求賄賂罪。原判決事實欄四、㈠、⒈之⑴部分，僅記載張大成夥同林慶鍊向「賴志明以每票新台幣（下同）五百元之代價行賄買票，計二票共一千元，請求賴志明及其不知情父親賴天送於選舉時投票支持甲○○。」云云，對於張大成究竟有無交付一千元予賴志明？及賴志明究竟有無收受一千元？有無允諾為投票支持上訴人之意思表示？均未明白認定，致此部分上訴人究應負行求、期約、或交付賄賂刑責，已無從為法律上之判斷。乃原判決於理由五、㈠又謂上訴人所為係犯修正前選舉罷免法第九十條之一第一項之交付賄賂罪，理由亦屬矛盾。㈢、修正前選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其要件。故有罪之判決書，對於被告行求、期約或交付賄賂之對象，係「有投票權之人」之事實，必須於事實欄內詳加認定記載明白，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑適用法律之依據。原判決事實欄四、㈠、⒈、⑵雖認定張大成、林慶鍊係向「選民」邱文雄、邱永基為交付賄賂之賄選行為，然於理由欄除空泛載稱邱文雄、邱永基收受賄賂業經判處罪刑確定外（見原判決第十六頁第四至九行），並未說明其認定邱文雄、邱永基均為有投票權人所憑之證據及認定之理由，難謂為適法。㈣、共同正犯，係共同實行
犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。是共同正犯在合同之犯罪意思之內，自應就全部行為所發生之結果，負相同之責任。原判決既認定上訴人與鄭世弘均為共同正犯，然依原判決於理由五、㈠部分之說明，原判決認鄭世弘交付賄款三千元與潘燕仁遭拒部分，係犯修正前選舉罷免法第九十條之一第一項之行求賄賂罪，然對上訴人則論以同項之交付賄賂罪，就相同之犯罪事實，在共同被告間為不同之法律上評價，有判決理由矛盾之違法。㈤、修正前選舉罷免法第九十條之一第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故苟能證明係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。原判決認定鄭世弘欲交付予潘燕仁之賄款三千元，因潘燕仁考量其與上訴人有親戚關係而婉拒（見原判決第六頁第一至六行），則該三千元即屬用以交付之賄賂，且未實際交付與潘燕仁，自應依上開規定諭知沒收，惟原判決並未宣告沒收，亦未說明不予宣告沒收之理由，併有判決不備理由及不適用法則之違誤。㈥、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；第二百八十八條之一第一項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並就卷宗內可為證據之筆錄或其他文書，「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。原審審判長於九十八年二月十八日審判期日調查證據時，僅就卷內張大成等三十四位證人於調查站、偵查、及審判中所為之陳述筆錄資料，合併訊問上訴人有無意見，並未依法逐一調查，向檢察官、上訴人、辯護人宣讀或告以要旨，另審判長調查證據時亦未就其餘證據資料按其種類逐一提示予檢察官、辯護人辨認並詢問有無意見，僅以總括之方式詢問檢察官、辯護人有無意見（見上更㈡字卷第九十八至九十九頁反面）；又原判決採為判決基礎之陳顯卿、張大成、林志明、張育瑄、黃國華、林慶鍊、潘燕仁、廖英琴、徐菽坊、賴志明、陳月娥、陳彥霖、巫永連、蔣金貴、潘傳枝、楊儒佳、邱南淵、楊榜、王簡好、鄭嬌、吳淑霞、陳麗玉、邱永基、邱文雄等人之不起訴處分書、刑事判決書，亦未依上開法定程序予以調查，原審所踐行之訴訟程序，自非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十六 日 K