最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六一三九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十八年八月二十五日第二審判決（九十八年度
上訴字第三九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五
年度偵字第一五五八二號，九十六年度偵字第三一三九號、第四
六一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人並未販賣毒品海洛因予郭有利，實因郭有利不認識藥頭，所以才找上訴人各出資新台幣（下同）五百元，一起合資到台南縣歸仁鄉找藥頭購買海洛因，合資購買海洛因相對的毒品數量就會增加許多，此乃一般毒品施用者之常態，惟原判決卻認上訴人有販賣海洛因予郭有利，顯與卷證資料不符，實有判決理由矛盾之違法。㈡、上訴人與證人穆泓志並不熟悉，其又如何向上訴人購買毒品，原判決認定上訴人犯罪，所憑者僅係該證人之虛擬供述，並無合理之解釋及證據證明上訴人犯罪；況上訴人若有販賣毒品之犯行，為何在遭警查獲時，並無相關聯性之諸如毒品、電子秤、夾鏈袋等扣案以資佐證，為擔保證人供述之真實性，自須有足以令人確信其所述為真之補強證據，始能採為論斷上訴人犯罪之依據；而所謂之監聽譯文、聯絡電話，及證人與上訴人間並無仇怨，暨警方之監聽結果，均不足以補強及擔保證人所述之真實性。㈢、扣案門號0000000000號之行動電話，雖係以上訴人之名義所申辦，但係出借予徐順山使用（實因上訴人無款項購買毒品，而抵押予徐順山），並非上訴人持用作為販賣毒品之聯絡工具，直至徐順山遭警查獲販賣毒品後，才將該行動電話歸還上訴人，是以上訴人才會屢屢接獲不知名之吸毒者欲向上訴人購買毒品；且依卷附監聽譯文之時間，亦顯示係徐順山之同居人楊顏霞承接徐順山之「藥腳」，而接續販賣毒品，嗣楊顏霞遭警查獲後，在警詢竟以虛偽之供述將販賣毒品之刑責推卸予上訴人，因而衍生出七位證人以虛擬之供述指述上訴人販毒；嗣在第一審審理時，該等證人雖出庭澄清上訴人並非渠等之「藥頭」，然原審對此有
利於上訴人之證據，均未列入考量斟酌，且未說明不予採納之理由，亦有判決理由不備之違背法令。㈣、上訴人之犯罪行為僅止於代為聯絡、接洽購買、或與人合資購買毒品，抑或無償轉讓毒品予他人，均無營利之意圖，頂多屬「轉讓」之範疇，尚難認為成立販賣毒品罪等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，係以該事實業經證人郭有利於偵查及第一審審理時、穆泓志於偵查中（以上為販賣第一級毒品部分），證人陳嘉南、楊秀敏、吳永兆、盧谷貞於偵查及第一審審理時，證人陳愛國、陳喬風於偵查中，證人郭文璋於第一審審理時（以上為販賣第二級毒品部分）結證屬實；並有卷附與上開證人所證相符之如原判決附表三所示之監聽譯文等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪予認定。並指駁、說明上訴人於原審否認有販賣海洛因、安非他命云云，為卸飾之詞；證人穆泓志、陳愛國、盧谷貞於第一審審理時翻異前供，穆泓志改稱：卷附之三通監聽譯文雖係伊與上訴人之通話內容，但嗣後上訴人均未交付毒品給伊，伊在偵查中是因為會害怕，不敢與警詢所述有所不同，所以才會說有向上訴人購買海洛因云云；陳愛國改稱：一般伊與上訴人都會約在相同的地點交易毒品，原判決附表三編號㈣所示該通監聽譯文，在與上訴人通完話後，伊已忘記是否有向上訴人拿到毒品，有時候伊雖與上訴人約好，但剛好沒空，就沒有赴約去拿毒品云云；證人盧谷貞改稱：附表三編號㈨該通民國九十五年七月八日下午四時五十五分十二秒之監聽譯文，是伊問上訴人有沒有空，伊要向他拿安非他命，但通完話後，因伊在打麻將，所以沒有去拿安非他命，九十五年七月九日十四時三十九分之該通監聽譯文，伊與上訴人通完話後，有沒有拿到安非他命，伊已忘記了，九十五年七月十三日下午二時二十分分四十六秒之該通監聽譯文，伊與上訴人通完話後，因急著要去工作，好像也沒有拿到安非他命云云，均係事後迴護上訴人之詞，不足憑採；證人吳清秀於原審審理時雖證稱其曾與上訴人一同去割筍等語，但因其已記不清楚究係何時，自不足以作為有利於上訴人之證明；上訴人在第一審審理時雖另辯稱：陳愛國、郭文璋、吳兆永、陳喬風、盧谷貞的毒品，都是向王麗現所購得云云，惟為證人王麗現於第一審審理時所否認，且依原判決附表三所示之監聽譯文，上開購買毒品之人均係與上訴人撥打電話聯絡後，除證人陳喬風部分，上訴人係推由綽號「賢仔」者出面交易外，餘均直接與上訴人完成安非他命交易，未與王麗現為交易行為，上訴人此部分所辯
亦不足採；上訴人販賣第一級、第二級毒品何以有營利之意圖等理由甚詳。又以核上訴人所為，係犯九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪，及修正前刑法第五十六條、九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪（九十五年七月一日以前之犯罪部分），依刑法第五十九條規定，就販賣第一級毒品罪酌減其刑後，合併量處有期徒刑十九年。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，自非合法之上訴理由。至於警員未在上訴人住處查扣任何毒品、電子秤、夾鏈袋等證據，並不足據為有利上訴人之認定，上訴意旨就此卷內所無之證據資料，指摘原審認事、用法均違法云云，亦非適法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日 最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日 Ａ