最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六一三三號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 徐家福律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十六年七月十日第二審判決（九十五年度上
訴字第四三五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四
年度偵字第七一二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於撤銷改判部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定㈠、上訴人乙○○（綽號阿順、阿政）、甲○○（綽號阿亮）與吳○佩（綽號安安，另案審理）為朋友（下稱乙○○等三人），於民國九十三年一月間，共同謀議出資經營應召站，而與姓名不詳、綽號「小林」已滿十八歲之某大陸籍男子，基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之概括犯意聯絡，由乙○○等三人以新台幣（下同）十六萬元至十八萬元不等之代價，委託「小林」先後安排已滿十八歲之田○英（花名小辣椒，姓名及年齡在卷，下同）及當時未滿十八歲之杜○華（花名婷婷，七十六年十二月二十四日生）、黃○（花名歡歡，七十六年二月十一日生）、徐○麗（花名牛奶，七十年四月十一日生），分別自大陸地區福建省福州市、平潭市、福清市乘船偷渡，各於其附表所示之時間進入台灣地區。乙○○等三人復明知田○英、杜○華、黃○、徐○麗等人，均係未經主管機關內政部警政署入出境管理局許可，偷渡進入台灣地區之大陸地區人民，為國家安全法第六條第一項所定違反同法第三條第一項規定之人犯，不得予以藏匿，詎竟基於藏匿之概括犯意聯絡，為使已滿十八歲之田○英、未滿十八歲之徐○麗，及自稱已滿十八歲之杜○華、黃○能留在台灣賣淫，以免為警查獲遣返，先後將田○英、杜○華、黃○、徐○麗等人予以藏匿在桃園縣桃園市○○路○○○巷○號十二樓，以便隨時應召從事性交易。㈡、乙○○等三人與張○林（綽號小胖）、童○強（綽號阿杰，均由檢察官另案偵查）共同基於媒介女子（包含上開已滿、未滿十八歲之女子）與他人性交易以營利為常業之犯意聯絡，自九十三年三月初某日起，若有男客有意與應召女子從事性交易，即以電話與乙○○等三人聯絡，再分別由乙○○、甲○○、張○林（自九十三年五月一日起）、童○強等人載送已滿十八歲之田○英、未滿十八歲之徐○麗及自稱已滿十八歲之杜○華、黃○，前往桃園縣桃園市境內之喜悅賓館、鄉村汽車旅館、夢蝶旅館等男客之房間內為性交易，共同媒介女子與男客從事性交易，每次代價為二千元至五千元不等，由女子取得
一千元，其餘由乙○○等人朋分，乙○○等三人並恃此營生，以之為常業等情。因而撤銷第一審科刑之判決，於為新舊法規定之比較後，依行為時牽連犯之例從一重改判仍論處上訴人等以共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（甲○○為累犯），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第二百七十三條第一項、第二百七十九條規定法院、受命法官於準備程序所應處理之事項，主要在於過濾案件及就證據之證據能力先作篩選與調查，以避免無證據能力之證據進入審判程序（審判庭，下同），影響法院對事實認定之正確性，並為審判程序得以密集、順暢之進行預作準備，以落實集中審理制之修法意旨。從而，法院、受命法官於行準備程序，為刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款「有關證據能力之意見」之訊問時，自應依照同法第一百七十一條所定「準用第一百六十四條至第一百七十條之規定」，依供述證據或非供述證據種類之不同，踐行宣讀或告以要旨、提示辨認等程序，使當事人、代理人、辯護人、輔佐人（下稱當事人等）得以知悉其證據內容，陳述有關證據能力之意見。除其性質上所不許於準備程序為調查者（如刑事訴訟法第一百五十九條之二）外，法院、受命法官應就各該證據適格要件之存否或有爭議之意見，為必要之調查，然後再分別彙總當事人等有爭執及不爭執之證據項目予以分類，供為審判程序行實體調查證據之用，俾準備程序與審判程序能各司其職，而收相輔相成之效，以利案件妥速審判。又刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定擬制同意之傳聞例外，係指當事人、代理人或辯護人（下稱當事人等）於知有傳聞證據不得為證據之情形，以迄於言詞辯論終結前，始終不曾聲明異議者而言。倘若當事人等於先前或準備程序中已爭執其證據能力，除非當事人事後又已明白表示同意作為證據，並合致同條第一項之要件，否則縱使當事人等於法院為實體調查證據時，對該等證據之調查表示「無意見」，仍難謂有同條第二項擬制同意適用之餘地。本件原審準備程序並未依上開規定，以處理有關證據能力之相關事項（見原審卷第三一、三二、九七頁），並置上訴人等迭次爭執證人吳○佩、田○英、杜○華、黃○、徐○麗、張○林、童○強（下稱吳○佩等人）於警詢陳述係傳聞證據、無證據能力各情（見第一審卷第二五頁，原審卷第四一、四二、九八頁）不問，仍然照錄第一審判決，以「證人吳○佩等人於警詢陳述，雖屬傳聞證據，且上訴人等之辯護人均曾於準備程序中就該等筆錄爭執其證據能力，然其等所為之上開警詢筆錄內容，經本院（原審，下同）於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及上訴人表示意見，檢察官、甲○○及其辯護人已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論
終結前對該等證據內容聲明異議，本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，該等警詢證詞對甲○○而言，自有證據能力」。不惟混淆準備程序與審判程序建構之目的，並誤解該兩種程序所應處理事項之分際，自欠允當，復謂吳○佩等人警詢陳述已該當於擬制同意之傳聞例外，於法更有不合。且原判決另以「乙○○之辯護人爭執證人徐○麗之警詢證詞為傳聞供述不具證據能力，然徐○麗業於九十四年六月一日遣返大陸，此為本院職務上所知之事項，故雖其僅於警詢中為供述，依現況而言，無從再調查傳喚，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定意旨，其警詢供詞，對乙○○而言，自亦有證據能力」。然就證人徐○麗於警詢之陳述，如何符合上開條文所定之「絕對可信之特別情況」及「使用證據之必要性」等傳聞例外之證據適格要件則悉未調查、論述，遽認其得為證據，併採為上訴人等犯營利媒介，使未滿十八歲之人為性交易常業罪之主要論據，即不無理由欠備與採證違背證據法則之違法。㈡、證據之證明力雖屬事實審法院自由判斷職權，但其所為之判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。甲○○否認有參與經營前述應召站，使未滿十八歲之徐○麗為性交易之犯行。證人吳○佩於第一審固證稱：徐○麗自己過來的時候，有自己說她未滿十八歲等語。如若屬實，似僅止於吳○佩知悉徐○麗為十八歲之人而已。原判決據此證言，竟以「同為經營者之上訴人甲○○，自亦難就此諉為不知」等詞，遽認甲○○亦知情，自屬揣測，其採證難謂無違論理法則。㈢、證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，除應受刑事訴訟法第一百五十六條第一項自白法則精神之規範外，因其亦屬傳聞供述，並應依同法第一百五十九條之五第一項同意法則之法理，以經原供述者即被告之言詞或書面予以肯認，始得為證據；至若被告未有肯認該陳述者，則仍須有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，方具證據適格。證人所轉述之被告於審判外所為不利於己之陳述，已否合乎上開規定而得為證據，係證據能力之問題；至其轉述之內容依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，則屬證據證明力之範疇。證人吳○佩於原審證稱：「（本案你當時如何知道徐○麗未滿十八歲？）當時是甲○○跟我講徐○麗未滿十八歲的。」等語（見原審卷第一三八頁）。如果屬實，則吳○佩之所供，自屬聽聞自甲○○審判外所為不利其本人之陳述為其內容所作之轉述，依上說明，得否為證據，自應併受自白法則及傳聞供述之評價。稽之案內資料，甲○○似並未肯認吳○佩之該項陳述，原審復未給予甲○○有質問之機會，以
確保吳○佩之陳述非虛，能否得為證據，自有待進一步釐清、研求。又證人吳○佩另證述其並未告知乙○○說徐○麗未滿十八歲（見原審卷第一三八頁反面）。此屬有利於乙○○之證據，原判決未說明何以不予採納之理由，亦屬理由不備。至證人吳○佩關於上訴人等究竟係與其合夥經營應召站，抑或僅受僱於他人而擔任俗稱「馬伕」接送小姐之司機等主要待證事實，於審判外之警詢（見偵查卷第九至十三、二一、二二頁）及審判中（見原審卷第一三八、一三九頁）之陳述不符，則其有關吳○佩警詢陳述證據能力之有無，當應依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定為斷。凡此，均與判斷本件犯罪事實證據之如何，至有關係。於更審時，俱應注意及之。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於撤銷改判部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又檢察官所提起之第二審上訴部分，業經原審駁回其上訴確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十八 日
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