最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六一０一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十八年八月十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡
字第五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字
第二二九八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人3331－9027（姓名、年籍詳卷）在大帑殿ＫＴＶ之精神狀況十分清醒，業經證人吳○穎、林○崑、莊○瀛、陳○昌、簡○璋及李○玲等人於事實審偵、審證述在卷。雖證人郭○琳證稱：「划拳、起哄，後來划輸的人就要喝酒。」等語，可佐證被害人因划拳喝酒而酩酊；惟被害人已證稱：「我有喝酒，但沒有划拳，確定沒有划拳，且包廂也沒有人划拳。」等語，足見郭○琳之證詞尚無可信。又證人詹○莉於事發後始與被害人見面，雖證述被害人有酒醉情形，然尚無法證明被害人在大帑殿ＫＴＶ時即已酒醉，抑或與上訴人發生性關係後自己喝酒所致。㈡、被害人於案發當日確無因飲酒、酒醉致達不能或不知抗拒之程度，且被害人與上訴人為性行為時，未為任何推拒之行為，即無客觀事證證明上訴人有何乘機性交之犯意存在，原判決以該罪相繩，其認事用法不合證據法則等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審論處上訴人對於女子，以強暴而為性交罪刑之判決，改判論處對於女子，犯乘機性交罪刑。已敘明其所憑之證據，並說明認定被害人當日有飲酒，離開大帑殿ＫＴＶ，因多時飲酒作樂，精神、意識已經不勝酒力，神智已漸趨迷糊、恍惚，身心陷於疲憊不尋常之酒精影響意識不正常之狀態。嗣上訴人在「開放ＭＴＶ」四號包廂內利用被害人酒後身心陷於前述疲憊不尋常之狀態，不能、不知抗拒，而對被害人性交得逞之理由，並就上訴人否認犯罪所辯
各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。復對證人郭○琳、詹○莉、莊○瀛、林○崑、李○玲、簡○璋、陳○昌、陳○民等之證詞，詳為取捨之論述說明。所為論斷俱有卷存證據資料可資覆按，要無違背法令情形。上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就被害人有無划拳、飲酒，是否酒醉達不能或不知抗拒之程度，或就不影響事實認定及判決結果之枝節問題，重復為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十七 日
Ａ