最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六０六四號
上 訴 人 甲○○原名楊吉來.
選任辯護人 劉淑琴律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年六月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一一三六號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第五二０七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名楊吉來）上訴意旨略稱：㈠、上訴人係經吳進良介紹而至吳進良之公司上班，並依吳進良指示，從事向廠商詢價及收集相關商品價格資訊之工作，期間並未發現公司有何異狀，嗣因聽吳進良提及公司財務週轉不靈，乃於一個多月後，辭職離去，上訴人當時復因有意改名為「楊永業」，乃印製「楊永業」之名片使用，並以該名字與客戶聯繫，並無詐騙被害人宏碩國際科技股份有限公司及和高國際股份有限公司之意思，亦無參與吳進良所組詐欺集團之犯意。㈡、吳進良與楊志毅於警詢及偵查中之供述，屬審判外之陳述，無證據能力，此外又查無證據足認上訴人有詐騙客戶之意思，第一審僅憑推測，即認定上訴人知悉吳進良之詐欺計畫，於法已有未合，原審仍予維持，亦有未當。㈢、上訴人及其辯護人於原審已請求傳喚吳進良調查，吳進良依法亦有作證之義務，原審未予傳訊，並有調查未盡之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人有其引用第一審判決書事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同常業詐欺（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。並援引第一審判決書所載之證據及理由，對於依憑共同正犯吳進良、楊志毅、張進德、黃薏珈、林紀杰、吳玉東於第一審法院九十五年度訴字第五九０號常業詐欺案件（下稱另案，以上吳進良等六人均經該案判處罪刑確定）審理時之供述，證人陳家成、古文毅、高銘進、洪淑美、王旭觀、施順益、張書麟、劉俊良、曾錦華、盧樹蘭、蔣景松、施翠玟、林世煌、林礽熹、陳
美莉、洪儷娟、曹育誠、謝偉浩、游順欽、陳溝、楊振爚、胡榮豐、楊東榮、陳培禹、蔡坤賢、李美慧、陳畇安、許麗珠、江宜璇、郭如玉、周金輝、王彩薇、沈勝緯、尤金虎、許世盛、陳正義、王敬業、郭士銘、林宇騰於另案警詢、偵查或審理中之證述，卷附騰歡企業有限公司及卡順國際有限公司之基本資料查詢表、贓物領回名冊、通訊監察譯文、查獲情形照片、交易文件、贓物認領保管單、傳真訂貨函等資料，暨行動電話等物，如何已足認定上訴人確有參與吳進良等人之詐欺計畫，而為該犯罪集團成員之一；上訴人諉稱其僅係單純至吳進良所設公司上班及向廠商詢價，並未向客戶訂貨、驗貨，當時因有意改名為「楊永業」，始以該名義與廠商聯繫及印製名片使用，未參與吳進良等人之常業詐欺犯行云云，如何之不足採信，亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡仍執陳詞，以其純係至吳進良之公司上班，依吳進良指示向廠商詢價，嗣已辭職離去，因其有意改名為「楊永業」，始以該名字印製名片及與客戶聯繫，實無參與詐欺集團之犯意；第一審判決在查無證據下，推認其知悉吳進良之詐欺計畫，原審仍予維持云云，據以指摘原判決論處其常業詐欺罪刑為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、原判決並未採納吳進良、楊志毅於警詢及偵查中之供述作為論罪依據，則吳進良、楊志毅於警詢及偵查中之供述究有無證據能力，於判決結果顯然無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，倘該待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，依同法第一百六十三條之二第二項第三款規定，應認為不必要，即欠缺其調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。上訴人及其辯護人於原審雖均請求傳訊吳進良，以證明上訴人未參與本件常業詐欺犯行。惟依上所述，原判決引用第一審判決書所載之證據及理由，認定上訴人確有參與吳進良所組詐欺集團之常業詐欺犯行，事實已臻明瞭無再調查之必要，且吳進良於第一審經傳喚到庭時，表示其對本案已陳述清楚，並拒絕作證，即欠缺對其調查之必要性。原審未再予傳訊，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同，不得任意指摘為違法。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十七 日
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