最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六０三一號
上 訴 人 甲○○
77號5樓
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十八年七月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一
０二六、一０四三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十
七年度偵字第四八七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑（係以一行為觸犯殺人未遂罪及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪；處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人及檢察官就此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：上訴人並無殺害徐奕凱之犯意，彼腹部之刀傷係雙方發生扭打所造成。倘上訴人真有殺人之意，應當攻擊徐奕凱之致命要害，且當時上訴人係持刀刃長十點五公分之蝴蝶刀，依上訴人之年紀與體態衡量，徐奕凱豈會僅受到右上腹二公分刺傷合併空腸及腸繫膜撕裂傷。上訴人所為係屬傷害罪或重傷害罪，不應論以殺人未遂罪等語。
惟查：原判決依憑上訴人及共同被告白逸丞之供述，證人饒瑞芳、徐奕凱、何萬福、徐悅華之證詞，卷附財團法人為恭醫院診斷證明書、苗栗縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表、苗栗縣警察局頭份分局轄內檳榔攤遭槍擊案現場勘察紀錄表、內政部警政署刑事警察局民國九十七年十二月八日刑鑑字第0970182426號鑑驗書、現場照片及扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）、蝴蝶刀等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人與白逸丞、徐唯寧〔白逸丞、徐唯寧此部分犯行，俱經原審維持第一審論處彼二人共同殺人未遂罪刑（各處有期徒刑五年六月、五年十月）之判決確定〕共同基於殺人之犯意，由上訴人持蝴蝶刀、白逸丞持
上開扣案之改造手槍（內含具有殺傷力之子彈三顆）殺害被害人徐奕凱未遂犯行及上訴人不符自首要件等理由（見原判決理由欄貳之二㈠⑴、⑶）。經核原判決關於上訴人殺人未遂部分，並無查證未盡、違背證據法則、經驗法則、論理法則、判決理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。又殺人未遂與傷害、重傷害之區別，端視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、被害人受傷處是否為致命部位、傷痕多寡、輕重如何，僅係供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害、重傷害之絕對標準。上訴意旨謂：上訴人所攻擊部位非徐奕凱身體之致命要害及徐奕凱所受刀傷非重，應認上訴人無殺人故意云云，顯有誤會。矧依原判決認定之事實，上訴人與白逸丞、徐唯寧係基於共同殺人之犯意聯絡，由白逸丞持槍射擊、上訴人持刀刺殺徐奕凱等情；原判決認上訴人應就其與白逸丞、徐唯寧之犯意聯絡範圍內所有殺害徐奕凱之行為負共同正犯責任，適用法則並無違誤。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人殺人未遂部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人對原判決關於其殺人未遂部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、強盜及毀損部分：
上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項亦有明定。查上訴人不服原判決，於九十八年七月三十一日提起第三審上訴，上訴狀並未聲明僅對原判決關於其殺人未遂部分提起上訴，應視為對其強盜及毀損部分〔原判決就此等部分維持第一審分別論處上訴人結夥攜帶兇器強盜罪刑（係以一行為觸犯結夥攜帶兇器強盜罪及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，依想像競合犯之例，從一重論以結夥攜帶兇器強盜罪；處有期徒刑七年六月）及共同毀損他人物品罪刑（處有期徒刑二月）之判決，駁回上訴人就此等部分在第二審之上訴〕亦提起上訴，合先敘明。
一、強盜部分：
第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。查上訴人對原判決關於其強盜部分提起第三審上訴，並未敘述理由，迄本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定提出上訴理由書狀，其對原判決關於上訴人強盜部分之上訴為不合法，應予駁回。
二、毀損部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查上訴人關於毀損部分所犯刑法第三百五十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對原判決關於其毀損部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十九 日 R