最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六０一五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林重宏律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年六月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第九五九號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵緝字第六七一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決記載之犯罪事實，因而撤銷第一審科刑之判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠伊於原審聲請傳喚陳○宏、洪○欽、江○志、陳○義到庭詢問，並聲請向台灣台北地方法院函查陳○宏所涉案件之開庭日期，以便傳喚陳○宏。原審均未處理，復未依職權查證陳○宏住居所或現在處所，又未審酌伊在原審之辯護人所提出之辯護意旨。原判決逕認伊有共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備等違法。㈡伊於第一、二審聲請傳喚弘萌金屬工業有限公司（下稱弘萌公司）負責人謝○艮，以查明伊於民國九十年期間，除經營套房仲介出租，並在該公司工作，非起訴書所指之應召站之站長。原審未為調查，逕為判決，亦有證據調查未盡與理由不備之違誤云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原判決先說明證人陳○宏、陳○義、黃○昌、尹○香、郭○宏分別於警詢、法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問、偵查及台灣台北地方法院九十一年度訴字第九八九號陳○宏被訴貪污案件審理時之陳述
，如何均具有證據能力；繼依憑尹○香、陳○宏、郭○宏、陳○義、黃○昌分別於警詢、台北市調查處詢問、偵查、台灣台北地方法院九十一年度訴字第九八九號案件、第一審之證詞，及尹○香之隨身筆記本、中華民國台灣地區旅行證、內政部警政署入出境管理局九十一年五月二十七日境信第宋字第０九一００四０一００號函所附尹○香入境紀錄、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入台灣地區保證書、結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明、委託書、戶籍謄本等證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。對於上訴人在原審矢口否認有本件妨害風化之犯行，所辯：自八十八年至九十年底從事房屋出租之工作，八十九年至九十年底期間同時在台北縣蘆洲鄉弘萌公司擔任外務，幫忙收取工廠帳款，不知為何遭陳○宏、尹○香指稱為愛之味之店長，僅曾在錢櫃或其他餐廳與陳○宏見面、喝酒，並見過尹○香而已云云。何以係卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷內資料予以指駁。並說明：郭○宏雖於第一審稱上訴人之綽號為「小牛」，而愛之味應召站負責人之綽號為「大牛」，是另一位胖胖的男子，並非上訴人等語，何以應係記憶錯誤所致，不得為上訴人有利之認定；上訴人於第一、二審分別聲請再次傳喚謝○艮、洪○欽、江○志、陳○義、陳○宏，以證明伊有正當職業，並未擔任愛之味應召站之店長，亦未參與尹○香假結婚入境為性交易行為，其中陳○宏部分如何已無從傳喚，其餘部分，則無傳喚之必要等旨綦詳。且敘明：公訴意旨另以：上訴人與郭○宏共犯意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪，且江○志於九十年四月間派遣知情之陳○義前往大陸地區與尹○香辦理假結婚，再由陳○義持中華人民共和國結婚證明文件，於九十年五月三日向嘉義市西區戶政事務所辦理結婚登記，使不知情之戶政人員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。於同年月二十一日又填妥大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書及前開不實之結婚登記資料，以探親名義向內政部警政署入出境管理局申請尹○香入境，使該局承辦之公務人員將此不實之「探親」事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於該公務機關對於入出境管理之正確性等語，因認上訴人另涉刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之文書罪嫌。經審理結果，認此部分犯罪不能證明，惟因依公訴意旨認與有罪部分具有修正前刑法牽連犯之一罪關係，均不另為無罪之諭知。原判決所為論斷及說明，核未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。又按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證
據而言，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法之可言。原判決既認上訴人之犯罪已經證明，且於理由㈦詳予敘明陳○宏已無從傳喚，謝○艮、洪○欽、江○志、陳○義則無再行傳喚之必要，未依上訴人之聲請或以職權為無益之調查，要無理由不備或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨㈠㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，恣意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及就與犯罪構成要件無涉之枝節事項，徒憑己見，重為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十一 日
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