最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六０一二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 錢炳村律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年八月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第二
三八六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字
第一六二、一六九、六七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○先後販賣第二級毒品甲基安非他命予古兆權、胡進河、李文中之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於販賣甲基安非他命予李文中部分，諭知上訴人無罪及就販賣予胡進河部分所為科刑之判決，改判均論處上訴人販賣第二級毒品，計二罪刑，另以第一審就上訴人販賣甲基安非他命予古兆權部分，論處其同一罪刑之判決，為無不合，予以維持，而駁回上訴人該部分之第二審上訴，並依數罪併罰之例，就所犯上開三罪定其應執行之刑，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決於理由內係依憑證人古兆權、胡進河與李文中於警詢、偵查及第一審審理時所為供證、上訴人與上開三證人所持用行動電話間之通聯紀錄，以及扣案如原判決附表一至三所示甲基安非他命，資為認定上訴人確有本件販賣第二級毒品罪之主要論據。而上訴人以0000000000號行動電話傳送至警員古達偉使用之0000000000號行動電話之簡訊，縱如上訴人所稱，係因渠接手乃父范振土之油漆批發工作所發送，案發當時渠在霖傳油漆有限公司擔任業務工作等語屬實，仍不能否認渠有本件販賣甲基安非他命犯行，即不能認其係對渠有利之證據，則原審就其提出之勞健保資料，未向相關單位查證，為無益之調查，要不能認有證據調查職責未盡之違法。又證人溫宏港於原審審理時到庭結證，雖稱上訴人於民國九十七年十一、十二月間經常至伊住處（新竹縣竹東鎮○○街）過夜，十一月間某日晚上，上訴人且曾與其在該住
處看「海角七號」影片至凌晨二、三時許等語，然並不能確認其日期，而古兆權所為不利之供證，既有卷附通聯紀錄足佐，原判決亦已詳敘此部分採證論斷之心證理由，雖就溫宏港上開供證，未說明不採之理由，程序上不無微瑕，然此於上訴人此部分科刑判決之本旨，應不生影響，要不能執之為適法之第三審上訴理由。再集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，故將各自實現犯罪構成要件之多數行為，論以一罪。觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之意，故販賣毒品罪難認係集合犯，多次販賣毒品之犯行，自應一罪一罰。原判決認上訴人前後三次販賣甲基安非他命行為，應予分論併罰，於法並無違誤。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日 R