最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五九四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 柏有為律師
張峪嘉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年八月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第二
七四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵緝
字第一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人與在美國加州之年籍不詳成年男子Lee 及友人張育彰共同基於運輸及私運大麻三包進口我國之犯意聯絡，而為本件犯行，惟理由項下，並無任何關於上訴人與另二人間如何謀議或有何犯意聯絡及行為分擔之說明。張育彰雖稱系爭大麻三包係上訴人與在美國之Lee訂購，惟上訴人與Lee素昧平生，雖以電子郵件寄送地址予Lee，但並無Lee回覆郵件之資料，系爭大麻運送來台之方式及時間，亦係由Lee自行決定，則究係Lee一人販賣毒品後之輸送行為？或上訴人、張育彰教唆Lee 私運毒品？或三人共同為之？仍非無疑。原審未詳加審認調查，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡販賣毒品之買、賣雙方為對向關係，若賣方將毒品從國外運輸至國內，出售予買方，該運輸行為係賣方於交付毒品前之行為，買方並非運輸毒品罪之共同正犯。原判決既認定上訴人向 Lee購入大麻三包，則上訴人為買方，且未有任何轉運輸送毒品之行為，自無從與Lee 成立共同運輸毒品之正犯。原審未加審酌又不說明不採之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決既認定Lee年籍不詳，又認定Lee為成年男子，兩相矛盾，且Lee 未曾到案，如何認定其人是否為成年人？卷內無可查考，本件是否有共同正犯規定之適用，無從判斷，原判決難認允洽。㈣張育彰於審判前之民國九十二年六月十三日死亡，觀其於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）及偵查中之供述，說詞反覆，並無特別可信之狀況，並因推諉予上訴人，獲第一審法院以幫助犯輕判有期徒刑三年，原判決認定張育彰於前案調
查中所為證述係不利於己之供述，顯與事實不符；原判決未說明張育彰於台北市調查處陳述時，外在環境因素如何具有可信之特別情形；遽認其審判外之陳述有證據能力，採證難認適法，併有理由不備之違誤。㈤證人欒淑惠於第一審之證言，僅懷疑上訴人吸毒，然其本身無吸毒之經驗，無法分辨大麻、香菸、雪茄等，亦未曾向上訴人求證，其於前案所稱上訴人有吸食大麻等語，顯屬臆測之詞，無證據能力。且其於原審之證言係補充說明前案之供述，並無原判決所認係迴護上訴人之情。原判決未說明欒淑惠於前案之證詞何以有證據能力，有理由不備之違法。㈥原判決認上訴人等三人利用無犯罪故意之郵務人員私運大麻，卻未論述有無間接正犯之適用，自非適法。㈦原判決事實認系爭大麻於八十九年十月二日由美國寄出，同年月九日寄達我國；此與原審審判期日審判長就犯罪事實訊問上訴人時，提示以：九十三年十月二日寄出、同年月九日寄達我國，均不相同。又原判決理由記載上訴人於警方查獲時立即將記有包裹郵件編號之字條當場撕毀等語，但查卷內雖有查獲記載包裹郵件編號之碎紙片一堆，但並無任何「當場撕毀」之證據。原判決另記載原審於九十三年八月十二日曾將上訴人尿液送鑑定等語，然卷內僅有台灣板橋地方法院於該日將上訴人尿液送鑑，並無原審法院於同日將上訴人尿液送鑑之資料。以上均有與卷內訴訟資料不符之違法。㈧上開送鑑尿液未檢出大麻反應，原判決說明已逾一定時限無法檢出云云，所謂一定時限究係多久，則未敘明。再原審並無檢驗方面之專門知識，遽論逾一定時限無法檢出為其職務上已知之事實，故不足為有利於上訴人之證明云云，殊嫌速斷；且送鑑時九十三年八月十二日距上訴人遭查獲已距四年，若確實無法檢出大麻反應，又何需送鑑？是原判決上開說明，不惟與卷內證據資料不符，亦有判決理由前後矛盾之違誤云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人張武男、張潘桃、張育彰、欒淑惠之證言，普通包裹郵件招領單一紙，張育彰身分證正本一枚，上訴人所有電話簿一本，記有包裹郵件編號之字條碎片，台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄一紙，大麻三包及其郵件包裝一件，法務部調查局八十九年十月二十七日第00000000號鑑定通知書一紙，上訴人前案紀錄表一份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年，併為相關從刑之諭知），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有運輸第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊只是單純幫朋友寄送電子郵件及幫張育彰查郵件包裹而已，並沒有利用包裹寄送毒品云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原
判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決依憑上訴人自承確曾以電子郵件方式寄送「張育彰，台北縣板橋市區○路三二號地下一樓」之信件至Tran celee@yahoo.com予Lee 收受之情，以及證人張育彰、張武男、張潘桃於台北市調查處之證述，「普通包裹郵件招領單」一紙、記有包裹郵件編號之字條、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄一紙、大麻三包及其郵件包裝等證據，認定上訴人與Lee 及張育彰間就走私運輸毒品大麻成立共同正犯，理由內並已詳述：張育彰不僅提供其個人名義及地址供為運輸毒品收受郵件之用，且與上訴人約定事成之後可獲得一些毒品大麻作為報酬，則張育彰自屬共同正犯等語（見原判決第十二頁第二四至二六行），經核原審採證認事並不違背證據法則，亦無證據調查未盡情形，不得任意指為違法。又原判決係認定上訴人與Lee 及張育彰共犯運輸毒品罪，共同將毒品大麻自美國加州運輸及私運進入國內，並未認定上訴人有販賣毒品之行為，上訴意旨以運輸毒品行為係賣方於交付毒品前之行為，買方並非運輸毒品罪之共同正犯云云，認上訴人未有任何轉運輸送毒品之行為，無從與Lee 成立共同運輸毒品之正犯云云，尚有誤解。（二）、證人即共同正犯張育彰於審判前之九十二年六月十三日已經死亡，有內政部戶役政系統個人基本資料查詢在卷可稽（見原審卷第一三０頁），原審就其於台北市調查處及偵查時之供述，如何具有證據能力，已說明：張育彰於台北市調查處詢問時之陳述，係於案發之初立即製作，對案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，且其所證亦係為不利於己之陳述，足認具有可信之特別情況，而其當時證詞涉及上訴人有無共同運輸及走私毒品之事實，自為證明犯罪事實之存否所必要，是其於台北市調查處詢問中所為之陳述，得為證據。又張育彰於偵查中之證詞，係在修正刑事訴訟法施行前，本於被告之地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，再以上訴人對張育彰之陳述未有不具「任意性」之抗辯，因認張育彰於台北市調查處及偵查時之陳述，具有證據能力。原判決已詳述其理由，所為論斷，並無上訴意旨所指採證違法或判決理由不備之情形。（三）、原判決係併採證人欒淑惠於原審及第一審九十一年度訴字第一五一七號案件審理中所供上訴人當時有施用大麻情形，認上訴人有購買上開大麻三包之動機，欒淑惠之證述，並非虛妄，應屬可信。參以欒淑惠於原審證稱其於第一審九十一年度訴字第一五一七號案件九十一年九月二十五日在法官面前所為之
證言為實在等語，原審既併採欒淑惠於原審及第一審九十一年度訴字第一五一七號案件審理中所供為證據，雖就欒淑惠於第一審九十一年度訴字第一五一七號案件中之證詞，未說明何以有證據能力，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。另關於大麻施用後，倘逾越一定時限，即無法於尿液中檢出乙節，原判決僅說明為職務上所已知之事實，未詳述其論斷憑據，然亦說明運輸毒品之目的，不必然全係供己施用，尚難以上訴人尿液未有大麻反應，即認其無走私運輸大麻之可能。又原判決理由記載：「本院」於九十三年八月十二日曾將上訴人尿液送請憲兵司令部刑事鑑驗中心進行鑑定，並無呈大麻陽性反應等語（見原判決第十頁第六至八行），該「本院」應係「第一審」之誤載（見第一審九十三年訴字第七八五號卷第五四、五五頁），由原審予以更正即可。原審九十八年八月五日審判筆錄記載審判長就犯罪事實訊問上訴人時，提示以：包裹郵件於「九十三年十月九日」寄達我國時，……等語（見原審卷第一二三頁），該「九十三年十月九日」顯係「八十九年十月九日」之誤載。另原判決就上訴人利用不知情之郵務人員私運大麻，未說明上訴人應成立間接正犯之理由，而稍欠周全，共同正犯美國加州之 Lee，其真實年籍因上訴人堅不吐實已無從查考，原判決認其係成年人，對上訴人並無不利。另上訴人就其於九十三年十月十一日在台北縣板橋市○○路四九號「閱讀王」網咖店內為警逮捕時，當場扣得記有包裹郵件編碼「EＺ000000 000US」之字條乙紙並不爭執，原判決認定該字條係上訴人當場撕毀乙節，縱未說明其所憑之證據，然因上開微疵，顯均與判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，均難據為適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十 日 K