最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五九四四號
上 訴 人 癸○○
選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師
上 訴 人 辛○○○
選任辯護人 陳萬發律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
壬○○
乙○○
戊○○
己○○
庚○○
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
八年六月四日第二審判決（九十八年度上訴字第八七五號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二六二一四、
二七一九四、二九０四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號一癸○○、丙○○部分，附表一編號六癸○○、乙○○部分及辛○○○、壬○○販賣第三級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決附表一編號一癸○○、丙○○部分，附表一編號六癸○○、乙○○部分及辛○○○、壬○○販賣第三級毒品）部分
本件原判決撤銷第一審判決關於如原判決附表（下稱附表）一編號一、六加重強盜部分及辛○○○、壬○○販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判論處癸○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物二罪（附表一編號一、六，各處有期徒刑七年四月）；丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（附表一編號一，處有期徒刑七年二月）；乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（附表一編號六，處有期徒刑七年二月）；辛○○○、壬○○販賣第三級毒品（依序處有期徒刑六年、三年）各罪刑，固非無見。惟查：（一）、犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項加重竊盜之各款加重行為者，為加重強盜罪，應適用同法第三百三十條之規定處罰。原判決附表一編號一部分，犯罪事實記載為：癸○
○、甲○○、丙○○、何任平、「阿川」等人，於民國九十六年二月十八日晚間十一時許，得知桃園縣中壢市○○街七十五號住處內有人把玩麻將之資訊後，即由甲○○駕駛其女友父親所有之車號五三八八－KS自用小客車，搭載丙○○、癸○○、何任平、甯守成等人，攜帶客觀上足供兇器使用扣案之西瓜刀一把及未扣案之西瓜刀二把、「阿川」提供殺傷力未明之銀色手槍一把，抵達上址後，以強暴、脅迫方式，至使蔡玉瑄等人不能抗拒，而強取蔡玉瑄所有置於桌上之財物等語（見原判決第四七頁），倘若不虛，則癸○○、丙○○除結夥三人以上、攜帶兇器犯強盜罪之之外，尚有於夜間侵入住宅之情形，即犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、三、四款之加重情形，而論以加重強盜罪。然原判決理由卻認此部分，癸○○、丙○○係犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪（見原判決第二六頁二六至二八行），主文亦為相同之記載，事實之認定與理由說明、主文記載不相一致，難謂適法。又附表一編號六部分，原判決犯罪事實記載為：癸○○、乙○○、甲○○、何任平、甯守成、「阿川」等人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十六年十月十三日晚上十一時三十分許，由「阿川」提供在桃園縣平鎮市○○街八巷十六弄二號之超商二樓有人打麻將，即由乙○○駕車搭載癸○○、甲○○、何任平、甯守成等人，共同前往上址之超商，由乙○○在外把風，癸○○、甲○○、甯守成、何任平四人分別頭帶頭套、手戴手套攜帶客觀上足供兇器使用之西瓜刀、開山刀及仿克拉克改造手槍一枝（經鑑定不具殺傷力），進入該超商二樓內，喝令許炳辰及在場打麻將之人不准動，以強暴、脅迫方式，至使許炳辰及在該超商二樓打麻將之人不能抗拒，而強取置於桌上及被害人衣服口袋內之財物等語（見原判決第五二、五三頁），認該部分成立結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪。然於夜間侵入有人居住之建築物而竊盜者，為加重竊盜罪，刑法第三百二十一條第一項第一款後段定有明文。該超商店內是否為有人居住之建築物，關乎癸○○等人是否犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款之情形，依卷附被害人許炳辰之供述，謂其係在顧店時，突有四名歹徒持刀及黑色槍械押伊上樓，當時樓上尚有四名親友在打麻將，二人在看電視而被搜括財物（見九十六年度偵字第二六二一四號卷第二宗第一六０、一六一頁、第六宗第四四六、四四七頁）。復依現場及監視器翻拍照片顯示，該處二樓確有沙發、桌椅及電扇家俱等物（見九十六年度偵字第二六二一四號卷第一宗第二十至二四頁），若係有人居住其內，仍不失為侵入有人居住之建築物。乃原審未予調查審認，亦未於判決內說明不予調查之理由，遽認癸○○、乙○○僅係犯刑法第三百三十條第一項、第
三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪（見原判決第二六頁二六至二八行），亦有未妥。（二）、原審就辛○○○販賣第三級毒品部分，係採用證人陳奕璇於警詢、檢察官訊問時之證述為論罪之依據，然辛○○○及其原審選任辯護人於原審始終否認陳奕璇於警詢、檢察官偵查時之證詞具有證據能力（見原審卷一第三三六、三六○頁，原審卷二第二一一頁），原審未說明陳奕璇於警詢或檢察官偵查中之言詞陳述，如何符合法律所規定傳聞證據例外可信之情況及心證理由，而得認其審判外之陳述有證據能力，尚嫌理由欠備。又原判決理由就辛○○○處所扣得之Ｋ他命十包（驗餘淨重共九點六六一二公克）為查獲之第三級毒品，認係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（見原判決第四三頁二二至二六行），然該條款並無銷燬之規定，原判決主文卻又諭知該Ｋ他命十包（驗餘淨重共九點六六一二公克）沒收銷燬之，亦有未妥。（三）、壬○○於原審爭執證人蔡宏毅於警詢及偵查時之陳述具有證據能力（見原審卷一第七四頁），原判決未說明蔡宏毅於警詢或檢察官偵查中之言詞陳述，如何符合法律所規定傳聞證據例外可信之情況及心證理由，而得認其審判外之陳述有證據能力，逕採用其於警詢、檢察官訊問時之證述為壬○○販賣第三級毒品論罪之依據，亦有理由不備之違法。（四）、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成。原判決事實欄雖記載壬○○意圖營利，販賣第三級毒品Ｋ他命予蔡宏毅，惟理由並未說明其認定壬○○有營利意圖所憑證據及得心證理由，亦有判決理由不備之違法。（五）、原判決認定壬○○販賣第三級毒品之犯行，有壬○○使用之0000000000號行動電話與蔡宏毅之通訊監察譯文在卷可稽，然依所引卷附通訊監察譯文（見偵字第五一四二號卷第一二一至一二三頁），其對話並無原判決事實欄柒所示Ｋ他命毒品代號、暗語或毒品交易重量、價格新台幣（下同）五百元等內容，原判決未說明該通訊監察譯文之具體內容如何，如何斟酌取捨足以形成壬○○確有販賣第三級毒品心證之理由，亦嫌理由不備。以上，或為癸○○、丙○○、乙○○、辛○○○、壬○○等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於附表一編號一癸○○、丙○○部分，附表一編號六癸○○、乙○○部分及辛○○○、壬○○販賣第三級毒品部分有撤銷發回之原因。又原判決理由肆之四㈠不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。
貳、上訴駁回部分
一、癸○○如附表一編號四、五、七及共同未經許可，持有獵槍；乙○○如附表一編號三、五、七及未經許可，寄藏子彈；丙○○、辛○○○、己○○如附表一編號二；戊○○如附表一編號三、五；壬○○如附表一編號三；庚○○意圖供他人犯罪之用，未經許可，出借獵槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人癸○○上訴意旨略以：㈠附表一編號四之加重強盜行為，癸○○於警詢及偵查時陳稱其僅提供強盜地點之情資，並未參與強盜，吳振豪事後有拿七千元清償借款等語，非如原審認定已自白犯罪。吳振豪於警詢時供稱癸○○有一同至現場觀察，並非實在，其後於檢察官及軍事檢察官詢問時進而供稱癸○○分贓七千元云云，同屬不實，上情業經吳振豪於原審澄清其於警詢及偵查之陳述係誣攀癸○○。由吳振豪之證言可知，癸○○對於吳振豪是否會去搶及何時、如何著手，並無支配力，事後吳振豪以贓款清償借款，癸○○收受時亦不知來源，是癸○○並無犯意聯絡及行為分擔。吳振豪對於癸○○提供情資、事後收受七千元等情，供述始終如一，前後並無矛盾，原審僅以吳振豪警、偵訊筆錄距案發時較近即認有較為可信之特別情形，無視吳振豪基於報復心態而為不實供述，致刑事訴訟法交互詰問制度形同具文，原判決又未說明何以吳振豪至第一審方要迴護癸○○，有判決不適用法則之違法。㈡關於癸○○共同未經許可持有獵槍、預備強盜部分，癸○○於第一審稱：不知何任平當天是去借槍搶賭場，槍用東西包著故不知裡面是槍等語。顯見癸○○係被捕後始知悉何任平當日預備搶劫賭場。何任平、庚○○於第一審亦為一致供述。而何任平於警詢中僅稱：癸○○陪他一起去找庚○○，於第一審並未提及強盜賭場如何分工，並稱癸○○係其自己聯絡，並非甲○○囑其聯絡癸○○，不知警詢筆錄何以如此記載等語，其於警詢與第一審所述並無矛盾或迴護之情。故癸○○雖有強盜賭場之打算，但具體地點及分工均不知悉，是否足以成立預備犯罪或僅止於謀議？亦非無疑；原審未將乙○○、甲○○一同定罪？以不相合之證據認定癸○○犯罪，有證據上理由矛盾、判決不適用法則之違法云云。㈢如附表一編號五之加重強盜行為，原審認癸○○不符自首要件。但癸○○於九十六年十月二十七日一時至二時五十八分第一次警詢時，已經供出此部分犯罪事實，
與乙○○係同時供出，並非於九十六年十一月八日始供出，原判決對於上開有利於癸○○之證據不採又未說明理由，有判決不備理由、不適用法則之違法云云。上訴人辛○○○上訴意旨略以：㈠原判決就辛○○○所涉犯之強盜罪，係以不具證據能力之傳聞證據論罪，違背證據法則。又以辛○○○所涉強盜案之情節，不應判處強盜罪，原審之推論違背論理法則。第一審及原審均論以攜帶兇器之加重強盜罪，然並無西瓜刀扣案為憑，原審如何認定未經扣案之西瓜刀為兇器？有判決不載理由之違背法令。㈡原判決附表一編號二部分，黃文德於偵查時之供述，並未具體描述或自承其拿西瓜刀上車抵住楊明偉。於原審審理則稱未帶刀下車、與楊明偉見面過程沒有人拿刀出來、伊與辛○○○只是坐在對方車上等語，足認究竟有無人攜帶兇器上楊明偉車抵住楊明偉，尚有爭議，原審未予釐清，又未敘明如何取捨黃文德前後供述不同之差異，自屬判決理由不載之違背法令。㈢楊明偉於警詢時稱：二名男子上車後架住伊與己○○之脖子等語，惟其於警詢初詢時並未供稱其遭兇器抵住脖子，足認黃文德所稱未拿刀到楊明偉之車上等語，尚非無據，原判決未採楊明偉於警詢之初陳述，有判決不備理由之違法云云。上訴人丙○○上訴意旨略以：附表一編號二部分，丙○○聲請傳喚證人秦維遠、楊明偉，以證明確因債務糾紛，絕無強盜，原判決之認定與事實不符。楊明偉於偵、審中已自承有精神障礙，其前後陳述，實有落差。己○○、辛○○○、黃文德均證稱楊明偉與丙○○確有債務糾紛，是本件事實未臻明瞭且積極證據不足。原審僅憑楊明偉之單面且出入甚鉅之證言，即認定丙○○犯罪，認無再傳喚楊明偉之必要，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。上訴人壬○○上訴意旨略以：壬○○於九十七年二月二十二日遭警拘提後，第二次警詢筆錄，即主動供出參與如附表一編號三之加重強盜犯行，此部分合於自首要件，應可減刑。原判決認定事實未依積極證據，有判決不適用法則或適用法則不當之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：原判決以概括籠統之說明，據為論處乙○○執行刑之依據，未說明乙○○個人之情狀如何與刑法第五十七條規定相符，有判決不載理由之違誤。且乙○○如附表一編號五、七部分均符合自首要件，犯後態度良好，配合偵辦，智識程度僅國小畢業，生活環境封閉單純，正值血氣方剛之年，又因家境因素憎恨職業賭場，原判決未審酌上開各情；又原審已撤銷第一審關於槍砲彈藥刀械管制條例部分，改判諭知較輕之罪名，宣告刑由有期徒刑三年六月改為七月，加重強盜部分合併刑度亦由二十六年改為二十二年四月，然所定執行刑僅由有期徒刑十五年改為十四年，減輕之刑度及所量之執行刑，顯違反比例原則，有適用法則不當之違誤云云。上訴人戊○○上訴意旨略以：戊○○於第一次警詢時即
自白犯行，當時警方尚不確知犯罪者為何人，故應有自首減刑規定之適用。戊○○自始主動坦承犯行並配合偵辦，犯後態度良好並具悔意，犯案時年輕氣盛誤蹈重典，手段尚非至劣，應適用刑法第五十九條酌減。原判決有不備理由及理由矛盾之違法云云。上訴人己○○上訴意旨略以：㈠丙○○利用智能不足之己○○，僅告知其欲向楊明偉討債，請己○○假稱有人欲購買Ｋ他命將楊明偉約出來，己○○事前不知丙○○有強取Ｋ他命抵債之計畫，亦未與丙○○合謀，更未參與強制行為之實行，故己○○於案發後即建議楊明偉報警處理，並未隨同丙○○離開。㈡本件自警、偵訊及第一審審理時，己○○即因智能不足無所主張，無人注意己○○之的身心特質，致有誤導訊問、誤解證詞和羅織入罪之虞。原審辯護人提出己○○之停役證明，並聲請調取己○○相關病歷資料，以證明己○○犯罪時之識別能力不足，並聲請傳喚在場證人秦維遠，以證明己○○並非共犯，原審法院就己○○上開有利之辯解，未予以調查或送鑑定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決既認定丙○○因與楊明偉有債務糾紛而強制取得楊明偉之Ｋ他命抵充債務，丙○○等於犯案過程中又未致使楊明偉達到不能抗拒的程度，原判決竟以加重強盜罪判處，顯非適法，又未審酌犯罪之動機、目的及手段等情節。己○○等人應僅成立強制罪，原判決以加重強盜罪判處，有判決不適用法則之違法云云。上訴人庚○○上訴意旨略以：㈠何任平、癸○○於警詢時之陳述無證據能力，渠等在檢察官偵查時，未經交互詰問，亦無證據能力，原判決採為對庚○○不利之證據，違背法令。㈡何任平於第一審已否認於偵訊時所稱庚○○知悉取槍之目的，並稱持槍強盜之事是之前在軍中講的，借槍時沒有講，不知道偵查筆錄何以這樣記載等語。癸○○於第一審證稱，不知何任平當天是去借槍，且何任平未告知當天要搶劫之事，槍用東西包著故不知裡面是槍等語。足見庚○○並無意圖供人犯罪之用而出借槍、彈之情，原判決之認定違背法令。㈢槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項之罪並未處罰預備犯。原判決依癸○○、何任平之證言，認庚○○是預備持槍、彈供他人犯罪之用，亦認癸○○等尚未持該槍、彈犯案前即為警查獲，顯見癸○○等持有槍、彈部分尚在預備階段，不成立犯罪。庚○○之行為應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之寄藏槍枝罪及第十二條第四項之寄藏子彈罪云云。
惟查原判決依憑上訴人癸○○、乙○○、丙○○、戊○○、壬○○、辛○○○、己○○、庚○○等之部分自白，證人蔡玉瑄、黃文德、己○○、辛○○○、乙○○、戊○○、張國營、朱家興、吳振豪、徐志豪、癸○○、甯守成、林麗蘭、甲○○、戊○○、丁○○、古彩鈺、何任平、許炳辰、陳運珍、庚○○、蔡宏毅、
黃聖嘉之證言，現場照片六張，扣案如附表二編號一至三所示西瓜刀、頭套、手套，現場照片八張，扣案如附表二編號四至六所示開山刀、不具殺傷力之改造手槍、頭套，現場照片六張，現場照片十張，現場及監視器翻拍照片九張，現場及監視器翻拍照片九張，扣案具殺傷力之口徑12 GAUGE制式霰彈槍一把及具殺傷力之口徑12 GAUGE制式霰彈六顆，內政部警政署刑事警察局九十六年十二月十一日刑鑑字第０九六０一六五四０四號槍彈鑑定書、九十八年四月十六日刑鑑字第０九八００三００七四六號函，扣案具殺傷力之制式霰彈一顆、非制式子彈四顆、制式子彈二顆，內政部警政署八十三年一月十八日八三警署保字第三七七號函、內政部警政署刑事警察局九十六年十月二十四日搜索票聲請書、偵辦癸○○等強盜集團涉犯強盜、槍砲偵查報告、癸○○等強盜集團及其成員所涉強盜事實清單等證據，資以認定癸○○有如附表一編號四、五、七及共同未經許可，持有獵槍；乙○○有如附表一編號三、五、七及未經許可，寄藏子彈；丙○○、辛○○○、己○○有如附表一編號二；戊○○有如附表一編號三、五；壬○○有如附表一編號三；庚○○有意圖供他人犯罪之用，未經許可，出借獵槍部分，如原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審判決關於癸○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○○、壬○○部分，丙○○強盜部分、庚○○出借獵槍有罪部分之判決，改判論處癸○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物三罪（如附表一編號四、五、七，依序判處有期徒刑七年四月、七年四月、四年），又共同未經許可，持有獵槍（處有期徒刑四年，併科罰金新台幣五萬元）；乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物三罪（如附表一編號三、五、七，依序判處有期徒刑七年二月、四年、四年），又未經許可，寄藏子彈（處有期徒刑七月，併科罰金新台幣一萬元）；丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（如附表一編號二，處有期徒刑七年二月）；戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物二罪（如附表一編號三、五，依序各處有期徒刑四年、七年二月）；辛○○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（如附表一編號二，處有期徒刑七年）；己○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（如附表一編號二，處有期徒刑五年二月）；壬○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（如附表一編號三，處有期徒刑
七年）；庚○○意圖供他人犯罪之用，未經許可，出借獵槍（處有期徒刑五年，併科罰金新台幣五萬元）各罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於丙○○、己○○、辛○○○矢口否認有如附表一編號二所載加重強盜犯行，均辯稱：係楊明偉與丙○○有債務糾紛，楊明偉自己同意以Ｋ他命五百公克抵償債務云云；癸○○矢口否認有如附表一編號四所載加重強盜犯行，辯稱：伊並不知道吳振豪要去強盜該福利社，且吳振豪給的七千元是償還之前的欠款，並非參與強盜所分得之報酬云云，又矢口否認有何預備強盜罪及未經許可，持有獵槍、子彈之犯行，辯稱：沒有跟何任平討論過要去新竹強盜賭場，也不知道何任平係向庚○○借得扣案之槍、彈云云；庚○○對意圖供他人犯罪之用而出借具有殺傷力霰彈槍、子彈部分辯稱：伊並不知道何任平借用槍、彈，是要作為強盜賭場之用云云；經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人指癸○○、丙○○與何任平、甯守成等人，於九十六年二月十八日攜帶由丙○○向庚○○借得之制式霰彈槍一把，用於犯附表一編號一所示之強盜犯行。乙○○於九十六年九月間在桃園縣平鎮市丹尼爾旅館附近，收受年籍不詳綽號「阿川」者之成年男子交付土製霰彈槍一把，非法持有之。嗣於九十六年十月二十日二十時三十分許，在桃園縣平鎮市○○路○段五一０號為警查獲，並扣得該土製霰彈槍，認癸○○、丙○○、乙○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌部分，經調查證據結果，認為犯罪不能證明。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）癸○○如何涉犯附表一編號四之加重強盜犯行，除據癸○○於警詢、偵查時自白外，核與證人吳振豪、徐志豪於偵查時、證人甯守成於警詢時證述之情節相符。由上開供述可知，癸○○提議強盜後，先查看強盜場所，提供指示強盜地點，並與各行為人平分強盜贓款，足認其與吳振豪、徐志豪等人之強盜犯行，具有犯意之聯絡，事後亦分得贓款。原判決已詳述其理由，雖吳振豪嗣於第一審翻供改稱癸○○並未提到隔天要去強盜福利社之事，警詢時說有分給癸○○七千元，是警察說先咬出癸○○，才會這樣說云云。惟吳振豪上揭所述，如何與其於偵查時所述不符，且與徐志豪、甯守成及癸○○之供述亦有未合。其於警詢、偵查時之供證，如何具有較可信之特別情況，嗣後於第一審所證係事後迴護癸○○之詞，並不足採等情。均經原判決詳予說明，經核所為論敘與卷內證據資
料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在，亦無癸○○上訴意旨所指判決不適用法則情形。（二）癸○○於警詢、偵查時即供承：扣案之槍、彈是何任平向朋友借用的，是準備要強盜賭場用的，賭場的地點是甲○○提供的等語，核與何任平於警詢、偵查時所供相符。足見癸○○搭載何任平前，即已知悉當天晚上要去強盜賭場之事，且因得知強盜之賭場規模很大，才與何任平向庚○○借用大支之口徑12 GAUGE制式霰彈槍及制式霰彈。雖何任平於第一審翻供改稱未告知癸○○要向庚○○拿槍、彈之事，亦未打算帶槍、彈去強盜，不知警詢筆錄會這樣記云云，原判決就何任平於警詢、偵查時之供述，如何具有較可信之特別情況，嗣後於第一審翻異之詞，如何係事後迴護癸○○之詞，無足憑採等情。均已依據卷內資料予以說明，從形式上觀察，原判決並無癸○○上訴意旨所稱理由矛盾、判決不適用法則之違法情形。（三）附表一編號五之強盜行為，證人即警員黃聖嘉於九十六年十月二十四日偵查報告書，已就癸○○等人所涉九十六年十月十一日晚上持刀強盜案簽報實施搜索及拘提（見聲搜字第八七三號卷第三至七頁），而癸○○經警於同年月二十六日晚上拘提到案後，於隔日（二十七日）凌晨一時起製作警詢筆錄時，並未供述九十六年十月十一日晚上十一時十分強盜之犯行（見偵字第二六二一四號卷㈠第八至十三頁）。是警員黃聖嘉在拘提癸○○之前，應已就癸○○所涉附表一編號五之強盜行為，有合理的可疑，原判決因認癸○○在有偵查權之公務員知悉其犯行後，才自白犯行，並不合自首之要件，已詳述其理由，並無判決不備理由之情形。（四）辛○○○、丙○○、己○○、黃文德、「阿廷」、「阿土」等如何持西瓜刀共犯附表一編號二所示強盜楊明偉之犯行，業據辛○○○、丙○○、己○○等於警詢時自白不諱，核與黃文德、己○○於偵查時證述之情節相符，且與證人即被害人楊明偉於警詢、第一審證述遭強盜之過程相符。渠等一致供稱當時是由辛○○○徒手扣住楊明偉脖子，黃文德持西瓜刀架住己○○脖子等情不諱。就辛○○○及黃文德嗣於第一審翻供改稱刀子並未拿出來使用等語，所供如何與渠等於警詢、偵查時之供述有明顯之出入及矛盾，顯係避重就輕之詞，並不足採。原判決均已依據卷內資料予以說明，辛○○○上訴意旨係憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（五）己○○於原審固提出免役證明書、役男體格檢查表等主張其為智能不足之人，應依法減輕或免除其刑。原判決已說明：附表一編號二之強盜犯行，己○○要丙○○假裝買賣約楊明偉，並開車載楊明偉至現場，由其他共犯強取楊明偉之Ｋ他命，並分得Ｋ他命施用，配合演出
假買毒真搶劫犯行。其被查獲後，於警詢、偵查及審理時均能完整陳述，思想清晰，顯未因心智缺陷致不能或降低辨識其行為違法之能力，因認己○○不合刑法第十九條免除或減輕其刑之規定。另丙○○、己○○、辛○○○與黃文德於警詢、偵查時已一致供稱：己○○、辛○○○與黃文德強盜楊明偉財物時，丙○○人在車上，並未現身等情，渠等嗣於第一審竟改稱：當時丙○○有下車與楊明偉交談，楊明偉主動將Ｋ他命交予丙○○等語，顯不實在，所辯楊明偉與丙○○有債務糾紛，楊明偉自己同意以Ｋ他命抵償債務云云，自不足採。至於己○○於原審聲請傳喚證人秦維遠，欲證明其被押到虎頭山及交六萬元予楊明偉的過程云云，原判決亦說明待證事項縱認為真，亦無礙於己○○強盜犯行之成立。丙○○於原審聲請傳喚楊明偉，亦因楊明偉已於第一審到庭具結作證並接受交互詰問，故認均無傳喚之必要。原審此項自由判斷之職權行使，核與論理法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有己○○、丙○○上訴意旨所指違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。（六）如附表一編號三之強盜犯行，壬○○於九十七年二月二十二日警詢時始供承犯行，但在此之前，共犯丁○○、戊○○已於九十六年十二月十三日警詢時供承該犯行，並稱壬○○有參與之情。壬○○係在有偵查權之公務員知悉其犯行後，始自白犯行。戊○○於九十六年十一月二十八日警詢時始供承犯附表一編號五之強盜部分，但共犯乙○○於此前即同年十一月九日警詢時已供稱戊○○參與該次犯行。原判決因認壬○○、戊○○均在有偵查權之公務員知悉其犯行後，始自白犯行，不合自首之要件，原判決均已依據卷內資料詳予說明。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定就戊○○犯行部分減輕其刑，自無違法可言，均不得據為上訴第三審之理由。（七）癸○○、何任平等於警詢時之陳述，雖屬審判外之陳述，且與第一審審理中陳述有所不符，然第一審法院審理時，渠二人既已居於證人地位接受交互詰問。原判決在證據能力方面，就渠二人於警詢時之供述如何具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應具有證據能力，而可採為認定犯罪事實之依據，均已詳述其理由。並說明：何任平於偵查時已明確證稱其與癸○○向庚○○借用制式霰彈槍一把及子彈六顆時，就有跟庚○○說借槍的目的，並向庚○○表示如果有搶成會分報酬給庚○○等語。雖何任平於第一審改稱當時並沒有跟庚○○說借槍的目的，庚○○也不知道伊借槍要做什麼等語，然審酌何任平於警詢、偵查時之供證，係在案發後密接時間隔別接受詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，又無證據證明其之供述係出於強暴、脅迫、利誘或其他非法方
式所為，認其於警詢、偵查時之供述具有較可信之特別情況，嗣後於第一審翻異之詞，係迴護庚○○之詞，而癸○○於審理時所辯其未跟何任平討論過要去新竹強盜賭場，亦不知何任平係向庚○○借得槍、彈云云，均無足憑採等語。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，亦無違背法令之情形。又庚○○既係意圖供何任平等人犯強盜罪之用，而將制式霰彈槍及子彈出借予何任平，其行為自非僅係寄藏槍、彈而已，原審依想像競合犯之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項之意圖供他人犯罪之用而出借獵槍罪，亦無違法可言。（八）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌乙○○年輕力壯，結夥三人、攜帶刀械等危險之兇器強盜他人財物，對被害人及社會之秩序及安寧危害甚深。又子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，其惡性及情節非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、所犯案件之手段、所得財物、參與之件數、犯後態度，或自首，或自白等一切情狀，就其所加重強盜罪三罪（附表一編號三、五、七），依序判處有期徒刑七年二月、四年、四年，未經許可，寄藏子彈部分，判處有期徒刑七月，併科罰金新台幣一萬元，有期徒刑部分定執行刑為十四年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不得執為合法之第三審上訴理由。上訴人癸○○、乙○○、丙○○、辛○○○、己○○、戊○○、壬○○、庚○○等上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上開上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件關於上訴人甲○○犯加重強盜罪三罪部分，甲○○不服原審判決，於九十八年六月二十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
三、辛○○○妨害公務部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於辛○○○妨害公務部分，原判決撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依刑法第一百三十五條第一項論處辛○○○對於公務員依法執行職務時，施強暴罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人辛○○○就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十 日 R