最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五九０九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝萬生律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十一日第二審判決（
九十七年度上訴字第二五四一號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十六年度偵字第二三八三八、二五四八七號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（乙○○上訴）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分所為科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處乙○○共同犯非法持有手槍罪刑。固非無見。
惟查：有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。原判決事實認定乙○○、甲○○為與魏嘉宏等人前往黃文正住處與人談判，對於談判過程中或將持槍恐嚇對方人身安全有所認識，仍基於共同未經許可，非法持有槍、彈，以為恐嚇危害安全犯罪之犯意聯絡，二人私下謀議由甲○○先自行返回其住處取來其持有之原判決附表編號一所示Ａ槍（其內裝配九ｍｍ制式子彈十四顆）及編號二所示Ｂ槍（其內裝配九ｍｍ制式子彈七顆），並將Ｂ槍（含其內制式子彈）交由乙○○收受、持有，二人自斯時起，基於上開犯意聯絡而分別持有、保管上開槍、彈。迨至黃文正住處，乙○○因故與在場之丙○○等多人發生口角，乃持Ｂ槍作勢擊發，以恐嚇丙○○等人，嗣槍、彈遭丙○○奪下，適有人高呼警察前來，乙○○等人乃迅速離去等情。然其理由內，僅援引案發當時在現場黃文正住處之證人魏嘉宏、許博舜、鐘智群及丙○○等人之供證，說明Ｂ槍係由乙○○帶至該處，並持以威嚇丙○○等人等情，關於乙○○對其始終未曾持有之Ａ槍及其內制式子彈十四顆，如何因與甲○○謀議，而亦有於談判時持以恫嚇之共同犯意聯絡部分之事實，則無隻字片語敘及其認定所憑之證據與得心證之理由，顯有判決理由不備及認定犯罪事實未依憑證據之違法。乙○○上訴意旨執以指摘原判決不當，即非全然無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事
實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於乙○○部分有發回更審之原因。至原判決認乙○○非法持槍之行為，同時另觸犯恐嚇危害安全罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。
乙、駁回（甲○○、丙○○）部分：
一、甲○○非法寄藏槍、彈及丙○○非法持有槍、彈部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○非法寄藏槍、彈及丙○○非法持有槍、彈之犯行明確，因而撤銷第一審關於此等部分所為科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處甲○○共同非法寄藏手槍罪刑，論處丙○○非法持有手槍罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。甲○○與其辯護人於原審民國九十八年一月七日審判時，先表示對黃文正之警詢、偵訊筆錄均無意見，繼於法院詢問尚有何證據請求調查時，並均表示無其他證據聲請調查，始終未曾聲請詰問黃文正，有該審判筆錄載明可稽，應已捨棄彼等對黃文正之詰問權，原審於審判期日依法定程序提示黃文正之供述並告以要旨，而為合法調查後，本於職權之行使，予以採信，於法並無違背。要無甲○○上訴意旨所指採證違背證據法則之違法。又原判決對丙○○論以非法持有槍、彈罪刑，已於判決理由內援引內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書說明丙○○自乙○○取得上開Ｂ槍後，曾不慎擊發子彈一顆，該子彈彈殼經鑑定確係由Ｂ槍所擊發，且與另甲○○持上開Ａ槍所擊發之十四顆子彈彈殼，均係九ｍｍ制式子彈彈殼等語，即已指明該Ｂ槍子彈係具有殺傷力之制式子彈；另並依憑證人即帶同丙○○起獲Ｂ槍之警員林丁雄於第一審審理時所述查證當天，係由丙○○陪同並告知「明確地點」後前往取槍，於該地點，丙○○並「指定一範圍」，彼等即於附近一處土堆尋獲槍枝，當時槍枝「埋在土堆裡」，以他物自外包裹，故起出時並無吃土現象等語，及卷附現場照片顯示Ｂ槍經起獲時，確有一類似防水材質之黑色外袋包裹等情，因認丙○○明知Ｂ槍及其內之子彈係未經許可不得持有之違禁物，竟未經主管機關許可，棄置子彈於不詳處所，並將該
槍埋藏在土堆內，且外覆他物，使人難以發現，其主觀上有藏匿持有該槍、彈之犯意，客觀上，在其棄置該子彈前及警方起獲該槍枝前，該槍、彈確係在丙○○之實力支配之下。丙○○上訴意旨以原判決未敘明認定該子彈具有殺傷力之論據，已屬理由不備，且依林丁雄所述，丙○○隨同警員查證時，僅「指定一範圍」，而非如原判決所認定「明確指出埋藏地點」，另現場照片顯示Ｂ槍亦未如原判決所述埋藏於土堆內，足徵原判決併有認定事實不依憑證據之違法云云，均顯係未依卷證而為指摘。再者，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定因自首而減免其刑者，係以行為人自首並同時報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，或供出其來源或去向且因而查獲為前提；依同條第四項規定因自白而減免其刑者，則須行為人除自白外，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，且因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者始有適用。丙○○非法持有槍、彈，然其中子彈悉經其丟棄於不詳處所，並未向警方報繳或供出來源、去向；甲○○非法寄藏Ａ、Ｂ二槍及其內之子彈，然該Ｂ槍早於警方查獲甲○○前，即由丙○○引領警員前往查扣，亦非因甲○○報繳或供述來源去向而查獲，原判決因認均無上開減免其刑規定之適用，亦無不合。上訴人二人上訴意旨以上訴人二人已分別就所為非法寄藏、持有槍、彈犯行，於警方確知前即自首；甲○○上訴意旨並以其向警員坦承Ｂ槍業經掉落現場，即已供明該槍之去向；丙○○上訴意旨復以原判決就丙○○何以不符合上開減免其刑之規定，未具體說明。而指摘原判決有理由不備及違反證據法則之違法云云，均非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，此部分上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○恐嚇危害安全部分
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。甲○○被訴恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，該罪最重本刑為二年以下有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十一 日 V