最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五八六八號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十八年六月二十五日第二審更審判決
（九十八年度選上更㈠字第一０號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署九十七年度選偵字第一二、一七、三五、五二〈起訴書
誤載為三五〉號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為第六屆立法委員，並係參選民國九十七年第七屆立法委員選舉台中縣第三選區之候選人，同選區尚有立法委員候選人即告訴人簡肇棟（民主進步黨〈下稱民進黨〉籍）登記參選，被告乙○○則係甲○○之胞弟，負責甲○○競選陣營在競選期間之文宣事務，於選舉期間內，甲○○因向案外人陳連吉賄選時遭錄音、錄影，而為檢警偵辦（甲○○此部分被訴賄選犯行，原審另案審理），甲○○唯恐選情有變，竟夥同乙○○，共同意圖使自己當選，由乙○○指示不知情之群御廣告企業有限公司（下稱群御公司）員工王遠謀及外包人員余有順，印製載有「現在簡〤棟的奧步又來了，假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害甲○○」（下稱第一份文宣）以及「根據可靠消息，簡〤棟陣營找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟，即將大量散播，意圖使人不當選」（下稱第二份文宣）等不實事實之傳單，再自九十六年十二月十八日起至九十七年一月十一日止，接續向該第三選區之不特定選民發放上開傳單而散布之，足生損害於簡肇棟之名譽，並足以影響公眾對於簡肇棟品德操守判斷之正確性及該次選舉過程之純淨性；因認被告等共同涉有公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人當選或不當選而傳播不實事項誹謗他人名譽之罪嫌等語。但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以：公訴人認被告等涉犯上開罪嫌，無非依告訴代理人游琦俊律師於偵查中之指
述，證人洪博修、王遠謀、余有順於偵查中之證詞，及卷附選舉宣傳傳單、網路新聞網頁資料、選舉文宣合約書等為其主要論據。然訊之被告等則均堅決否認有被訴之犯行，甲○○辯稱：伊競選期間都在外面跑行程，所有文宣均交由乙○○全權負責處理，且不曾在文宣上簽名，並不清楚簡肇棟所指伊競選陣營所散布誹謗文宣之內容，且上開文宣內容以及散發，乃是針對先前簡肇棟選舉陣營指控甲○○涉及買票賄選不實人身攻擊言論之反擊，所述內容乃是有合理懷疑，主觀上沒有毀損他人名譽之故意，非出於惡意所為等語；乙○○則以：本件文宣之緣起，係因競選期間甲○○之競選對手簡肇棟指控甲○○收受案外人陳連吉所交付之新台幣（下同）五萬元時，遭秘密證人Ｃ１錄音、錄影，簡肇棟並由其同黨之段宜康陪同，召開記者會，播放該錄影、錄音，指稱甲○○向陳連吉賄選（指該五萬元係買票不成之退款）；甲○○陣營則認該五萬元係陳連吉捐贈給甲○○之政治獻金，對方如此渲染，恐選情有變，伊乃委託群御公司製作文宣，以為反擊。因段宜康自己在記者會稱錄音、錄影帶係合成的，另在民進黨公布指稱甲○○賄選之錄音、錄影帶不久後，就有支持者到競選辦公室說簡肇棟陣營要將記者會內容燒製成光碟，並大量放送予選民，伊負責文宣，自有必要對不實之指控為反擊澄清，才在選舉文宣上記載簡肇棟陣營指控伊等賄選之錄音、錄影帶係剪接合成。選舉傳單上說「根據可靠消息，簡〤棟陣營找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟，即將大量散播，意圖使人不當選」，均非無據，且因民進黨先前在各次選舉時，都有偽造事證抹黑對手陣營之情形，所以伊才說簡肇棟又使用「奧步」（按指使用卑劣手段之意），提醒選民注意，希望選民明辨，不要受到影響等語置辯。並提出TVBS電視新聞翻拍之照片、光碟等為證。且查：㈠原審向TVBS電視新聞之製作公司聯意製作股份有限公司所調取完整新聞錄影光碟及被告等提出光碟各一片，經勘驗結果，其中畫面中確有簡肇棟陣營於記者會，先播放甲○○與陳連吉在談事情之模糊畫面，其後有段宜康稱：「所以大家看到的是經過合成的，就是聲音與影像，但跟大家保證是同一現場」之聲音，所不同者為前者僅有聲音及影像，但無字幕，後者則出現：「民進黨：聲音畫面合成，但無造假！」及左下角為時間「23：29」、左上角為「新聞夜視界」之字幕等情，有勘驗筆錄可稽。一般人看到新聞畫面不斷播出上開模糊之影像、不清楚之聲音，根本無從了解真相，則第一份文宣內容雖載有：「不要讓甲○○成為黃俊英第二！」「現在簡〤棟的奧步又來了，假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害甲○○……」等字樣，即非純屬故意捏造、虛構，而係有合理之懷疑。㈡台灣選舉文化，曾有「非常光碟」事件（按指於雙方陣營選情激烈、緊繃之際，突散播內容不利對手形
象之光碟，使之不及反制或澄清事實真相而落敗之一種競選手段），為眾所週知之事，被告等因前揭新聞播出模糊影像畫面，乃依據支持者之提醒及自己選舉經驗判斷，認對手簡肇棟陣營有發行抹黑光碟，大量散播之可能，又對手陣營如發行光碟，依常情必甚為隱祕而難以查證，倘待其發行之光碟曝光後再為反擊，恐喪失選舉先機，以當時選情緊繃，在瞬息萬變之情況下，而為第二份文宣，其等所辯主觀意思在預防對手陣營製造抹黑光碟，並有合理懷疑而製作上開文宣，無故意捏造、虛構事實，合乎情理，堪予採信。㈢參以本件文宣之緣起，係因競選期間甲○○之競選對手簡肇棟指控甲○○收受案外人陳連吉所交付之五萬元時，遭秘密證人Ｃ１錄音、錄影，簡肇棟並由同為民進黨籍之段宜康陪同，召開記者會，播放該錄影、錄音，指稱甲○○向陳連吉賄選（指該五萬元係買票不成之退款）；甲○○陣營則稱該五萬元係陳連吉捐贈給甲○○之政治獻金，係遭對方渲染，恐選情有變，乙○○乃委託群御公司製作上開文宣，以為反擊。而上開文宣內容，依當時客觀情事，確有合理懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播，縱甲○○亦參與各該文宣之製作及散播，依上開說明，其等主觀上應在於反擊、澄清對手之選舉攻擊，並非出於使簡肇棟不當選之犯意而為之，即屬欠缺公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人當選或不當選之犯罪故意，不能繩以該罪。至於甲○○確否參與該二文宣之製作及散播，並不影響判決結果，無再論述之必要。本件依公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告等有罪之積極證明，或說服法院形成被告等有罪之心證，此外，復查無其他積極之事證，足認被告等有前揭被訴之犯行，第一審以不能證明被告等犯罪而為無罪之判決，尚無不合，應予維持各等情。俱逐一說明論駁，有卷內資料可按。檢察官上訴意旨略稱：⑴從卷內資料、時間點來看，被告等擅行傳播上述不實之事項，並無加以查證及作查證之可能。依TVBS電視新聞畫面，係民進黨之段宜康在陳述事情，畫面底下有聲音（MP3 錄）及影像（監視畫面）之字幕，被告等因錄音、錄影既然是合成，進而推論出可能有偽造之說法，若認第一份文宣部分為無犯罪之故意，尚符證據法則；至於第二份文宣部分，則係另一完全不同之事實，且依其於次日即大量傳播觀之，不可能有時間作查證，顯然係在未經查證、無根據之下，憑空臆測、捏造不實之事實至明。原審未為查明，又未說明上開不利證據資料何以不足證明被告等犯罪之理由，有調查未盡、理由不備之違法。⑵依卷附被告等傳播之三份文宣，實無法得非出於實質惡意之心證，事實上「非常光碟」事件已令大部分選民痛恨，簡肇棟經由電視及平面媒體傳播甲○○賄選事件，已輕鬆達到傳播之目的，不須再花費成本製作光碟招來負面攻擊，原判決竟依「非常光碟」
事件，認被告等所辯合理，有違論理、經驗法則，而有不適用法則之違法等語。惟查，原判決認定被告等縱有製作、散播上開選舉文宣之情事，主觀上應在於反擊、澄清對手之選舉攻勢，並非出於使簡肇棟不當選之犯意而為之，欠缺公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人當選或不當選之犯罪故意，不能論以該罪，業於理由論斷明確，此於司法院釋字第五０九號解釋所揭：「刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。」之意旨，亦尚無不合，即難謂有何違誤。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十四 日 R
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網