最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五八三九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張慶宗律師
王炳輝律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十七年十月三十日第二審判決（九十七年度金上訴字第
一九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字
第九一七九號、第一二九二一號、第二四五六二號、第二五八八
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○違反銀行法部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上罪刑（分別處有期徒刑拾年、有期徒刑伍年）。已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：㈠本件起訴書認定甲○○並無非法收受存款之違反銀行法之犯行，並說明就此部分不另為不起訴處分，原判決並無新事實及新證據，竟認上訴人等共犯銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項之罪，且牽連犯規定業已刪除，原判決將未起訴之違反銀行法犯行認與其等違反公平交易法犯行有牽連犯關係，亦違背不告不理原則，自有未受請求事項予以判決之違法。㈡康普健康國際企業有限公司（下康普公司）係以購買物品及存入福利公積金為訴求，對外招攬會員入會，與銀行接受存放款並無同時出售物品者，顯有不同；又福利公積金係由會員成立聯名帳戶保管，若要動用公積金發放獎金、回饋金必須通知聯管帳戶所有人蓋印取款，與銀行一經收受金錢後得自行決定使用款項情形，亦明顯不同，原判決認定上訴人等係經營收受存款業務，自有違誤。㈢甲○○已提出康普公司時期所銷售眾多產品之銷貨明細及資料，並對照市面上相關產品價格，證明新台幣（下同）一萬八千八百元購買產品係屬相當，價格並未偏高。原判決以證人王金福、劉柏洲於偵查中
、許玨𦭳於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）詢問時之證言，認購買產品價值顯不相當，但其等之證言均係個人主觀之判斷，且證人許玨𦭳、劉柏洲、王金福、吳文宗於原審均證稱不得單獨加入福利委員會而不購買產品。原判決未詳為調查，亦未說明上開有利之證述何以不足採納，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈣原判決認定上訴人等自民國九十三年十月間改以諺霖保險經紀人公司（下稱諺霖保險公司）名義採傳銷方式對外招募會員，產品價格部分改為六千八百元，其餘一萬二千元改為保險理財帳戶，繼續對外吸收資金，但該方案並未實行，此經證人陳巖鑫於原審證述在卷，原判決認上訴人等有此部分犯行，有理由矛盾之違法。又詳霖互助會、萬家樂互助會運作模式係活會會員如未得標，每月均須繳交八千四百元、四千二百元，依此類推，絕無可能獲得年利率高達百分之二百三十一之款項，原審所列計算方式與實際運作模式不符，原判決未予查明，有證據調查未盡之違法。㈤甲○○於原審已提供全部收支明細（含銀行往來明細）供查核，並聲請指定會計師進行查帳及鑑定，以證明康普公司、諺霖保險公司、諺霖實業股份有限公司（下稱諺霖公司）九十一年至九十五年六月總收入及總支出，並無收入後支出不明及涉及掏空情形，甲○○並無不法犯罪所得，原審未予查明，有證據調查未盡之違法。㈥原判決對上訴人等之行為究竟該當銀行法「第二十九條」或「第二十九條之一」規定之犯罪構成要件，其犯罪事實認定並不明確，理由亦未為說明，又倘原判決認上訴人等係違反銀行法第二十九條之一，則與其主文之宣告亦不一致，自有理由不備及矛盾之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：依乙○○提出之名片、康普公司制度證明書、諺霖保險公司之互助會通訊錄、連署書等資料，乙○○並非上開二公司之負責人或總經理；另依乙○○所提之存摺收支明細及九十二年至九十六年所得清單、財產歸屬清單，均可證明乙○○名下並無不正常款項及康普公司之任何款項匯入；乙○○於原審請求傳訊連署之劉興利等六人、諺霖協進會之會員及就乙○○之財產為清查，原審未予查明，有證據調查未盡之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人等之部分自白，證人柯俊仲、黃詹福、劉柏洲、林作諺、楊宇嘉、林富月、吳翠甘、王金福、廖金城、吳文宗、羅聰賢、謝大生、劉興利、吳日新、陳玉霞、林登生等人於偵查中供證；證人洪銘綻、柯香如、林茂誠、陳巖鑫、梁耀清、吳曉婷等人於偵審中供證；證人吳治安、賴芸榛、李淑珍、周惠娟、黃明玉、陳瓊娥、林志勇（更名為林詠繻）、李玉琴（更名為李宥熏）、楊林惠美等人於審理中之證述，甲○○提出之計算表二份、康普公司文宣及教育訓練資料、諺霖保險公司文宣及教育訓練資料、詳霖互助聯誼會公告、諺霖保險公司組織晉升
明細表、康普公司在彰化商業銀行等各金融機關開戶資料及交易明細表、福利委員會互助金回饋明細表、康普公司、諺霖公司申報進銷項統計表等卷內證據資料，詳為說明上訴人等有本件犯行之認定理由，並就甲○○辯稱：康普公司貨物進價約為售價之二、三成，會員繳交互助金後，可慢慢拿回所繳之互助金，如公司銷貨盈餘達一定數額，會依加入之順序發給紅利；康普公司未層層招募，並非多層傳銷，且自九十三年底就不再收新會員；伊從未宣稱一萬八千元進來，會拿回三萬八千元，且本案吸收之資金不足一億元云云。乙○○辯稱：康普公司之吸收會員、運作等方式係甲○○創立，伊僅係依甲○○指示而為，伊在康普公司並無經營權、決策權，收入係業績獎金，並非分紅，與一般經銷商同樣要消費產品才可領取獎金，係甲○○操控並掏空公司等語。認均非可採，俱予指駁。經核與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、判決理由不備、理由矛盾之違法。復按：（一）原判決於理由欄已說明檢察官起訴書於所犯法條欄內雖未載及上訴人等犯銀行法罪名，然於犯罪事實內已記載上訴人等藉購買產品及加入「福利公積金」名義吸金之事實，況此部分犯行與起訴之違反公平交易法犯行部分，具有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，上訴人等違反銀行法部分自屬本案起訴範圍，檢察官於起訴書敘明此部分不另為不起訴處分，為屬無效，依法自應併予審判（原判決正本第三十八頁至第三十九頁），況原判決亦以上開證人洪銘綻等多人第一審之證述等於偵查後之新證據而為不利上訴人等之認定；經核於法並無不合，原判決要無未受請求之事項予以判決之違誤。（二）原判決於理由欄以陳巖鑫、吳文宗、林茂誠、王金福、洪銘綻、許玨𦭳、劉柏洲、羅聰賢、吳治安、卓美燕、林融姿等證人於偵審中之證述，說明上訴人等係以康普公司、諺霖保險公司、諺霖公司（乙○○並未參與）名義，假藉多層次傳銷方式，以原判決事實欄一、二所示之方法，對不特定之人吸收資金，使加入會員，會員所繳納之投資款取得類如存款之地位，因而取得與原本顯不相當之紅利或其他報酬，並使會員介紹他人加入者，所取得之獎金，並非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價之認定理由（原判決正本第二十二頁至第三十三頁），原判決此部分採證認事與經驗法則、論理法則無悖。又依原判決事實之認定，上訴人等係將會員繳納之款項分成「購買產品」、「福利公積金」二種名目予以運作，是證人許玨𦭳、劉柏洲、王金福、吳文宗於原審雖均證稱不得單獨加入福利委員會而不購買產品，顯不足推翻原判決所為上開不利上訴人等之認定，原判決未於理由內特別予以說明，難謂有理由不備之違法。（三）原判決於理由欄已依證人許玨𦭳於中機組之供述詳為說明上訴人等有成立諺霖保險公司及其所採之傳銷方式（原判決正本第二十八頁）
，並有卷內之諺霖保險公司之執業證書、會員證書、理財規劃及組織晉升明細表、申報九十二及九十三年度營利事業所得稅及員工薪資等資料在卷，足見上訴人等確有以諺霖保險公司名義對外為吸金之行為，原判決此部分之認定與卷內資料並無不符。至原判決於理由內依詳霖互助會、萬家樂互助會運作模式，計算加入之會員每會可獲得相當於年利率百分之二百三十一至百分之十九之利息，旨在說明上訴人等係以約定、給付與本金顯不相當之紅利方法向不特定人吸收資金，縱認上開互助會運作模式無從使加入會員每會均獲得高達年利率百分之二百三十一之利息，但並不能以此推翻原判決所為之上開事實認定。原判決就會員實際能獲得之利益不為無益之調查，難指違法。（四）原判決於理由已說明康普、諺霖公司違反銀行法第二十九條之一，犯罪所得超過一億元，核上訴人等所為係銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之罪，且上訴人等係違反銀行法第二十九條之一，依同法第一百二十五條第三項、第一項後段處斷（原判決正本第三十八頁至第三十九頁），原判決事實之認定、理由之說明與主文之諭知並無矛盾。至上開規定之犯罪所得，並非指犯罪之實際獲得之利潤，原判決於理由內說明凡原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，如原吸金金額在一億元以上，即有上開銀行法第一百二十五條第一項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益利得計算之（原判決正本第二十一頁），於法並無不合。原審因而對甲○○請求調查其總收入及總支出後並無所得乙節，不為無益之調查，要無證據調查未盡之違法。（五）原判決理由內以乙○○坦承係康普公司、諺霖保險公司之「福利委員會互助金」召集人，乙○○簽名之諺霖保險公司董事會議董事簽到簿、董事（監察人）願任同意書，證人林登生、林茂誠、吳治安、陳巖鑫、王金福、洪銘綻、吳日新、黃詹福、李淑珍、梁耀清、周惠娟、柯香如於偵審中之證述，說明乙○○有參與康普公司、諺霖保險公司違法吸收資金犯行，且其自上開公司係領取現金並非匯款，乙○○辯稱僅係會員，未參與決策云云，不足為採（原判決正本第十五頁至第二十頁）；經核與卷內資料相符，原判決此部分認定亦與經驗法則、論理法則無悖。又原判決並未認定乙○○係上開公司之負責人或總經理，且依原判決之認定，乙○○係領取現金，是原審就乙○○請求調查其非上開公司之負責人及康普公司並未匯款進入其帳戶內等，不為無益之調查，自難指為違法。綜上，上訴人等之上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，暨就與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。應認上訴人等關於違反銀行法部分之上訴
俱違背法律上之程式，均予駁回。又本件得上訴之違反銀行法部分，上訴人等之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於其等牽連所犯違反公平交易法第三十五條第二項之罪部分，該罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；其等此部分之上訴應不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日 v
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