最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五七九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱明政律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十八年七月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第
五一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字
第二七二一四、二七二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
原判決認定：上訴人甲○○明知甲基安非他命係第二級毒品，不得製造及持有，竟基於製造甲基安非他命之犯意，自民國九十七年四月間某日起，以搜尋自電腦網路之資料而自行研究學習之製造方法，陸續購入製造甲基安非他命之原料、器具設備、化學藥品，在高雄市前鎮區○○○路三五一號三樓住處，加以製造。嗣至九十七年九月二十二日二十時許，警方前往上址搜索時，上訴人知悉警方正依法執行職務，明知以制式槍枝瞄準頭部射擊，警員極可能因而喪命，竟為免逮捕，仍持子彈上膛並開啟保險可以隨時擊發之制式手槍一支，躲在臥室衣櫃內，待警員李希嶽打開衣櫃，即跳出並以手槍指向李希嶽頭部，嗣並推開李希嶽轉而持槍指向欲上前制伏之乙○○額頭；乙○○為免槍擊，迅速以左手捉住上訴人持槍之手腕、並側偏身體，惟上訴人猶扣下扳機而擊發一槍，幸因子彈射偏僅致乙○○受有上背部火藥燒燙傷約二十二乘四公分之傷害，未產生死亡之結果。嗣經警扣得前揭制式手槍、子彈（持有槍彈部分已判決確定）及上訴人所有供製造甲基安非他命所用如原判決附表一、二所示之原料、器具設備、化學藥品及已製造完成之甲基安非他命等情；審理後維持第一審論處上訴人製造第二級毒品及殺人未遂罪刑部分之判決，並駁回上訴人該部分之第二審上訴，固非無見。
惟按：（一）、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，作為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決雖引據鑑定書及鑑定人員楊勝雄之證述，認上訴人所製造如原判決附表編號7、9、14至17、20之物，均呈甲基安非他命陽性反應，顯係將原不含甲基安非他命之原料，經過加工等化學合成方式製造，使之含有甲基安非他命成分；濃度雖屬微量，然因其後得以純化結晶步驟，去其雜質並使之固化為結晶體，提高純度而供人施用，已達於製造既遂等情。然上訴人於原審主張鑑定書並未記載檢驗之液體
是否有安非他命之結構成分，鑑定書檢出之微量甲基安非他命係混合物而非化合物下之結構分子等語（見原審卷第一０七頁反面）。就此，楊勝雄僅稱只要濃度低於百分之一以下，均於鑑定書中記載微量等語。原審就上訴人之上開主張，並未調查，亦未說明不足採之理由；且因同時扣案者，包括供上訴人施用之甲基安非他命（如原判決附表三編號7 ），則是否可能係混合造成其他檢體含有安非他命成分，涉關製造甲基安非他命之既、未遂及犯罪事實之有無，自有釐清之必要。其次，楊勝雄就扣案物可否直接拿來吸食，僅稱：每個人要如何吸是個人行為，其無法推測；又稱：扣案物要經過多次純化、濃縮是可以作出吸毒者所施用之甲基安非他命等語（見第一審卷第一六一頁）。亦即，扣案物是否可供一般吸毒者直接施用，並非明確。觀諸扣案含甲基安非他命之物品，僅原判決附表二編號14含1%之甲基安非他命，其餘編號7、9、15、16、17、20，均含微量安非他命；且除編號7、9呈潮濕狀晶體外，其餘均係液態。而上訴人提出之法務部調查局九十三年一月十九日調科壹字第０九三六二三四０一八０號函稱：「……進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，並以氫氧化鈉調酸鹼值，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）。由於黑水中除甲基安非他命毒品成分外，可能存有其他未反應之原料等物質，該階段產物人體無法直接施用。因此，黑水需再經純化結晶步驟以取得可供施用之甲基安非他命結晶」等語（見第一審卷第二一四頁）；楊勝雄亦稱：傳統的氯化、氫化過程，要到氫化過程後，纔會有微量的甲基安非他命，但本件的製造過程應該不是經過「鹵化」、「氫化」及「純化」等語（見第一審卷第一六０、一六一頁）。則本件扣案含甲基安非他命之液體或呈潮濕狀之晶體，是否即係前述之滷水？若然，滷水係屬中段即氫化階段完成後之主要產物，雖含有甲基安非他命之成分，但因其中可能存有其他未反應之原料等物質，似不能供人直接施用，是否仍僅是半成品？抑已屬毒品危害防制條例附表二第八九項所列之第二級毒品甲基安非他命？尚非全無疑義。事涉專業，且攸關上訴人製造第二級毒品犯行既、未遂之認定，自應向負責毒品分級及品項訂定之專責機關函詢明確，以昭慎重。原審未經詳查，僅因扣案物品中檢驗出含有甲基安非他命成分，遽認為已達既遂，自有調查未盡之違法。（二）、刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。又科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事
實與理由相一致，方為合法，倘理由已說明，而事實欄無此記載，理由即失其依據，自屬判決理由矛盾之違法。本件原判決就上訴人有殺人之犯意，雖已說明上訴人如何明知持槍對人射擊，會發生致人於死之結果，仍有意使死亡之結果發生等情（見原判決第八、九頁）。然事實欄卻僅記載：「甲○○（上訴人）……明知如以制式槍枝瞄準頭部射擊，警員極可能因而喪命，竟為避免遭到逮捕，乃持業已裝填子彈而上膛並開啟保險可以隨時擊發之制式手槍……，躲在臥室衣櫃內，嗣警員李希嶽打開衣櫃，甲○○即跳出並右手持制式槍枝指向李希嶽頭部，……警員乙○○見狀上前欲制伏，甲○○乃推開李希嶽，轉而持槍指向乙○○額頭，乙○○為免遭到槍擊，迅速以左手捉住甲○○持槍之手腕、並側偏身體，惟甲○○猶扣下扳機而擊發一槍，幸……」等語。就上訴人於與警員拉扯中是否有藉射擊使警員發生死亡之結果之犯意，並未明確記載。且依事實欄記載，上訴人持槍原在避免逮捕；則其是否起意及何時起意殺人，因攸關犯罪事實之有無，自應明確認定。上訴人執以指摘原判決違背法令，非無理由，應有撤銷發回更審之原因。此外，原判決若認定上訴人已完成製造甲基安非他命無訛，因已扣得成品，應有製造後進而持有甲基安非他命之問題，就製造與持有間應如何論罪，原判決漏未說明，雖不影響判決結果，案經發回，應一併注意。又上訴人始終主張其與警員拉扯、槍擊地點並非在其房間，並舉卷內照片為證，進而質疑員警證詞之信用性。此雖與犯罪構成要件無直接相關，因案關重典，仍宜一併查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十四 日 Ａ