最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五六八五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十八年七月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第
八○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字
第二四七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處被告甲○○傷害罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之處。查殺人罪與傷害罪之區別，以加害人有無殺意為斷。而其犯意之有無，除應探求行為人主觀之犯意外，客觀上尚應參酌行為人與被害人平日關係、犯罪遠因、下手輕重等為綜合之判斷。原判決論處被告傷害罪刑，係綜合被告之供述、被害人林黃桂葉之指訴、證人侯阿忠之證詞及高雄市立民生醫院診斷證明書等證據為據。並敘明被告係因受被害人家之狗吠聲吵鬧而與之發生爭執，一時氣憤，僅勒住被害人脖子拖行二、三秒，即因侯阿忠之喊叫而鬆手，且被害人頸部發紅瘀傷，傷勢輕微；被害人指稱被告掐住其脖子，將其舉離地面，一路拖行十多步等語，尚難採信；縱被告於拉扯過程中，曾喊稱：「讓你死」等語，但其等因細故爭吵，無深仇大恨，被告主觀上尚無置被害人於死地之故意，其行為僅止於傷害罪而已。所為論斷，無違經驗法則及論理法則，自不能指為違法。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，憑持己見，再事爭執：被告與被害人平日相處不睦，在酒醉情緒激動下勒住被害人脖子拖行五、六米長，高喊「給你死」，確有殺人之犯意云云。即係對於原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 五 日 M