最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五六五八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華
民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十七年度刑智上訴字
第五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵續一
字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係桃園縣龜山鄉○○○路之皇捷科技有限公司（下稱皇捷公司）負責人，被告乙○○自民國九十一年九月二十三日起至九十二年十一月間止，擔任八目科技有限公司（下稱八目公司）之研發經理，係為八目公司處理事務之人，其任職期間與八目公司負責人蕭正富、員工林志發、鍾玉如共同研發「Super Gauge 超級尺」（下稱超級尺），明知「超級尺」係八目公司投入大量時程及資金研發而成，乙○○任職八目公司期間，全程參與「超級尺」之軟硬體設備設計及研發生產作業，「超級尺」機器內所含之控制程式，係八目公司享有智慧財產權之電腦程式著作，未經八目公司同意或授權，不得擅自將該程式著作加以利用。詎乙○○基於為自己不法所有及侵害他人著作財產權之犯意，於九十二年十一月間自八目公司離職後，未辦理離職手續，即將「超級尺」軟體程式重製於光碟片中攜出八目公司，旋於九十三年一月間轉任皇捷公司工程師，負責程式、機械及電路之設計，並擅自以重製之方式，仿自「超級尺」之軟體程式，開發出「Precise Gauge 」程式。甲○○明知乙○○開發出「Precise Gauge 」程式係侵害八目公司之著作權，仍以每月新台幣五萬元薪資僱用乙○○，並意圖營利將「Prec iseGauge 」程式製作實品，在市面上銷售，侵害八目公司著作財產權，經八目公司提出告訴，因認被告二人均涉犯著作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款之罪嫌，乙○○另犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌，二罪有修正前刑法牽連犯之關係云云。經審理結果，認不能證明被告二人犯罪，因而維持第一審諭知被告二人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，著作權法第十一條定有明文。原判決於理由說明：八目公司之「超級尺」機器之電腦控制
程式，包含操作介面程式及底層控制程式二部分，其中底層控制程式為乙○○受雇於八目公司時，於職務上所創作完成，乙○○為底層控制程式之著作人。又載稱：八目公司未以「書面」約定乙○○任職於該公司期間所為創作之著作權歸屬，八目公司之代表人蕭正富表示有與乙○○「口頭」約定歸屬八目公司，不能採信等語。如果無訛，乙○○任職於八目公司期間為該公司創作之「超級尺」底層控制程式，既未約定著作權歸受雇人享有，則依上揭法律規定，即應歸雇用人八目公司所有。乃原判決卻認應歸乙○○所有，因而認乙○○嗣後將此電腦程式使用於皇捷公司，未侵害八目公司之著作財產權，有判決理由矛盾及不適用法則之違法。㈡、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證，係基於私人之地位，侵害私權利者有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上無證據排除原則之適用，故私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用，自不待言。原判決認八目公司提出其自台灣電路股份有限公司（下稱台灣電路公司）向皇捷公司購買之「Precise Gauge 」機器下載之電腦程式列印文件，係八目公司自己取得之證據，既非依法執行之搜索行為，亦非證據保全行為，充其量僅能認係八目公司自己意見表達之行為，應無證據能力，台灣科技大學就該文件所為之鑑定報告因而亦不具證據能力，換言之，原判決似認僅偵查犯罪機關依法搜索所得之證據，始有證據能力，至犯罪被害人等於市面上買入疑似侵害著作權之商品，自行蒐證取得之證據，均不得作為證據，其所持法律見解，尚有可議。本件八目公司據以提出告訴之電腦程式列印文件，究竟是否從皇捷公司出售之「Precise Gauge 」機器下載而得？如屬肯定，其電腦程式與乙○○為八目公司創作之「超級尺」機器底層控制程式是否相同？倘若相同，能否謂非侵害八目公司之著作財產權？以上疑點，與被告二人犯罪成立與否攸關，基於公平正義之維護，自有調查之必要性。原審未予調查釐清
，遽行判決，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 一 日 最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 六 日 v
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