最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五六四二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 陳適庸律師
杜英達律師
謝啟明律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年二月二十五日第二審更審判決（九十六年度
重選上更㈣字第二二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署
九十一年度選偵字第一二六號、九十二年度選偵字第六二號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，改判仍論處上訴人等共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，致陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法（下稱現行刑事訴訟法）第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人，亦兼及當事人要求依正當法律程序原則，進行審判之訴訟利益而設。該第一百八十六條第二項之規定，與同法第九十五條第二款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以被告身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人之陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，應由審判長、受命法官或檢察官決定，非證人得自行恣意主張，亦非謂證人一主張不自
證己罪，法院或檢察官即應准許之。依卷內資料，王榮梅、廖桂蘭、李佳霓（以上三人均經判刑確定，下稱王榮梅等三人）雖曾因共同被告身分接受檢察官或法官之訊問，但均未以證人之身分接受上訴人等之詰問，且上訴人等之選任辯護人迭於原審更㈡審及更㈢審具狀主張王榮梅等三人以共同被告身分所為供述對上訴人等而言無證據能力，聲請以證人身分傳喚王榮梅等三人詰問（見原審選上更㈡卷第二十一頁；重選上更㈢卷第三十七頁反面、第四十二頁至第四十五頁）。然王榮梅於原審更㈡審九十五年三月一日審判期日及廖桂蘭、李佳霓於原審更㈢審九十六年三月二十一日審判期日時，審判長對其等告知拒絕證言權及偽證罪之處罰後，問：「是否願意在本案作證」時，皆陳稱：「不願作證」，審判長再詢問上訴人等之辯護人對此有何意見，經答稱：「沒有意見」，即未對王榮梅等三人訊問（見原審選上更㈡卷第四十六頁、第四十七頁；重選上更㈢卷第一六四頁正、反面）。足見證人王榮梅等三人均係概括行使其等拒絕證言權，況前開證人所涉投票收賄罪皆經原審更審前判刑並早於九十三年五月五日確定在案（見原審選上訴字卷第二五一頁、第二五二頁、第二六七頁），其等拒絕證言之原因，似與刑事訴訟法第一百八十一條規定不相符合，審判長未為任何裁定，即未使其等立於證人地位而為陳述，並接受詰問，所踐行之訴訟程序於法已有未合，則原判決以王榮梅、廖桂蘭、李佳霓於原審既已拒絕證言為由，逕認其等於偵查及審理中以被告身分所為未具結之陳述應有證據能力（見原判決第四頁第二十四行至第五頁第二行），自有未當。㈡、現行刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審係於九十八年二月十一日上午九時三十分審理，自應適用上開規定，始為適法。而依卷附筆錄所載，上訴人等之選任辯護人於原審行準備程序時，已爭執證人張金雪（已判刑確定）於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）及檢察官偵查中陳述之證據能力（見原審重選上更㈣卷第十二頁、第十五頁、第三十七頁反面、第九十頁反面），原判決引據該證人於台北市調查處及檢察官偵查中之陳述，資為論處上訴人等本件犯行之部分依據（見原判決第八頁末行至第九頁第十三行、第十一頁第三十行至第十二頁第十行），卻未說明該證人前開於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其於台北市調查處及檢察官偵查中陳述之傳聞證據，作為論處上訴人等罪刑之基礎，並難認為適法。㈢、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方
為適法；倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載：「乙○○係九十一年度鄉鎮市民代表暨村里長選舉台北縣泰山鄉第一選區鄉民代表登記一號候選人，甲○○則係該選區泰山鄉大科村村長登記一號候選人。二人為順利當選，竟共同基於對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，推由甲○○於九十一年五月二十七日晚間十時許，至有投票權人鄒美蓮、許忠正夫妻住處即泰山鄉○○路九十一號三樓之一，交付新台幣（下同）六萬四千五百元賄賂予鄒美蓮、許忠正，表示希望透過渠等二人轉交賄賂予其他有投票權之選舉人，每人一千五百元賄款……並向選舉人約定賄款中一千元部分，係投票予村長候選人甲○○代價，五百元部分係投票予鄉民代表候選人乙○○代價。許忠正，鄒美蓮二人基於共同對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，予以應允……」等情（見原判決第一頁末二行至第二頁第十二行），但理由欄對如何據以認定甲○○有對鄒美蓮、許忠正表示，要其等與各選舉人約定每人一千五百元賄款中，一千元部分係投票予村長候選人甲○○之代價，五百元部分係投票予鄉民代表候選人乙○○之代價等攸關上訴人等有無投票行賄犯意聯絡之事實，卻未說明所憑依據，尚嫌理由不備。㈣、共同犯投票行賄罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定上訴人等與鄒美蓮、許忠正、張金雪就賄賂陳雲鳳等人而約其投票權為一定行使之犯行，有犯意聯絡或行為分擔，應論以共同正犯。而鄒美蓮、許忠正自甲○○處收受六萬四千五百元賄款，其中除已交付鄒美蓮、許忠正、張金雪及陳雲鳳等人之賄賂外，其餘三萬一千五百元係預備用以交付之賄賂，應依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收。惟原判決未諭知連帶沒收，難謂適法。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 六 日 V