最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五六四○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張政衡律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十六年四月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二
四八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第
六○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、告訴人Ａ女（代號 0000-0000，成年人，真實姓名、出生日期詳卷）在台東縣蘭嶼鄉經營卡拉ＯＫ店（按係海鮮館），為招攬客人，行為放蕩輕浮。上訴人於民國九十三年十一月二十一日凌晨，與案外人姚○鏞、蔡○潤、賴○華等人在該店包廂消費時，Ａ女已顯露酒態，曾將兩腳放在姚○鏞腿上。又Ａ女患有重聽及憂鬱症，與其同居人黃○○（名字詳卷）合夥經營上開卡拉ＯＫ店，但又與黃○○之前妻交往密切，而於案發後之凌晨二時三十四分至二時四十三分打電話給黃○○之前妻，足見Ａ女之人格特質異於常人。故Ａ女指稱上訴人以雙手將其上衣掀起，並強捏其二側胸部，是否屬實，即非無疑。況Ａ女另虛構事實，聲稱上訴人伸手進入其內褲，有摸到下體，但沒伸進陰道內等語。原判決已說明，不能證明此部分事實，而不另為無罪之諭知，益見Ａ女指證上訴人以雙手強捏其二側胸部，亦有重大瑕疵。原審在未究明前，改判有罪，有調查未盡之違法。㈡、證人周○瑛與Ａ女有多年交情，為配合Ａ女之指訴，難免有所偏頗，而為有利於Ａ女之陳述。原判決以周○瑛於原審證稱：案發當天凌晨二時許，在家裡接到Ａ女的電話，她哭訴胸部遭被告（上訴人，下同）捏得很痛，並被壓到喘不過氣，有說被告要伸手進入其褲子裡面，伊予以阻擋，Ａ女叫我去探視她，後來我有去，看到Ａ女另打電話給其他人，且一直在哭泣。然依通聯紀錄顯示，其通話時間為凌晨二時五分至二時六分，僅短短一分鐘，依經驗法則應係周○瑛於接通電話時立即掛斷，因之Ａ女是否有足夠時間，告知上情，要非無疑。原審認為可信，違背證據法則。㈢、黃○○與Ａ女同居，合夥經營卡拉
ＯＫ店，男女關係非比尋常，其證言之「證據力」極為薄弱，況黃○○、周○瑛並非在包廂內親眼目睹事實之經過，僅係在電話中聽聞Ａ女之轉述。原判決以該傳聞證據，採為上訴人論罪之依據，亦違背證據法則。㈣、電話之通聯紀錄，固得證明發話人與受話人之間，在何時間曾有通話。但除非有電話錄音，實難證明其通話內容是否與案情有關。原判決並未說明上開通話內容，是否與本件案情有關，即逕以Ａ女與周○瑛、黃○○之電話通聯紀錄，採為上訴人犯罪之證據，亦有理由不備之違法。㈤、Ａ女在警詢時指稱，上訴人並非常客，這次是第二次光顧，第一次前來時，未對其毛手毛腳。嗣於檢察官偵查中則稱，此次是第一次來，其陳述前後不一。再依馬偕紀念醫院台東分院對上訴人所為之精神鑑定報告，其結論：上訴人之智力在正常範圍，屬低度之性犯罪再犯率，無明顯反社會傾向，目前無接受強制治療之必要。又上訴人為看守燈塔之人員，依經驗法則，絕不會對不熟悉之女性作出越軌行為。㈥、證人姚○鏞於檢察官偵查中供證：「告訴人（Ａ女）好像在二樓包廂內喝酒有酒意，她當時把兩腿放置在我大腿上，後來我把她拿下來，我們覺得她酒醉了，就先走了」。可見Ａ女此時已有酒意，舉止逾常，其後與上訴人獨處時，趁酒使性，不讓上訴人離開，並摔破上訴人之眼鏡及抓傷上訴人耳朵。嗣因上訴人要其賠償眼鏡，Ａ女乃虛構妨害性自主之事實，以為報復。㈦、黃○○於檢察官偵查中供稱，Ａ女有重聽，講話須經他人溝通。Ａ女竟向檢察官供稱，「當時我有聽見，被告叫其他的人先回家，我確實有聽見其他的人要他一起回家，他就說你們先回家」。惟姚○鏞、蔡○潤於檢察官偵查中均供述，上訴人沒有叫他們先回家。可知Ａ女指訴，上訴人叫證人等先回家，非可採信（按原判決並未引用此部分指訴，採為證據）。㈧、Ａ女向檢察官陳稱，當時係深夜，其遭性侵害時有尖叫，附近鄰居應有聽聞。然經警方察訪鄰居沈海峰、呂正能結果，當時並未聽到尖叫聲，足見Ａ女捏造事實。㈨、依Ａ女在法庭上交互詰問之情狀，實有聽力及理解上之障礙，但其在警詢時及檢察官偵查中之筆錄，卻能對答如流。另在審判中，對於有利於己（即有利於Ａ女）之事項，其陳述均甚為順暢，對於不利於己（即不利於Ａ女）之事項，則推諉聽不懂。又Ａ女既能獨立經營餐飲店，對於眾多之不特定顧客，均能招呼應對，其聽力、理解力及表達能力，至少應與一般正常人相同。Ａ女在審判中，以其聽力、理解力之障礙，誤導原審法院對於本件事實之判斷。㈩、原審於九十六年三月六日上午十時，實施勘驗時（即勘驗第一審法院審判期日之錄音帶，以核對審判筆錄內容），僅有受命法官、書記官、通譯在場，並未依法通知當事人、辯護人，使有到場之機會，其所踐行之訴訟程序，自有瑕疵。此勘驗筆錄，違背法定程序，對於
判決難謂無影響云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於九十三年十一月二十一日凌晨，與友人同在台東縣蘭嶼鄉Ａ女所經營之餐館（餐館名稱及地址詳卷）二樓包廂飲酒、唱歌，因見Ａ女頗具姿色，乃基於對Ａ女強制猥褻之犯意，於同日凌晨一時許，待其餘友人先後離去，而與Ａ女在包廂內獨處時，將Ａ女推倒在座椅上，用身體壓住，並以雙手掀起Ａ女之上衣，強捏其兩側胸部之強暴方法，為猥褻之行為，致Ａ女受有右胸部瘀傷三〤三公分，左乳房外側瘀傷二〤二公分之傷害。嗣因Ａ女極力反抗，並將上訴人左耳抓傷、眼鏡砸碎，始停止等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為（並諭知緩刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，並已敘明：⑴前揭事實，迭據Ａ女於警詢時及偵、審中指訴綦詳，並有Ａ女在行政院衛生署台東醫院之診斷證明書、Ａ女之乳房受有瘀傷之照片四張，及上訴人左耳遭抓傷、眼鏡被砸碎之照片等附卷可資證明。上訴人亦承認，於九十三年十一月二十一日凌晨，與友人在Ａ女經營之餐館飲酒、唱歌，嗣各該友人陸續離開後，其與Ａ女在包廂內獨處，至同日凌晨一時許，遭Ａ女抓傷左耳、砸碎眼鏡之事實。⑵上訴人雖否認對Ａ女強制猥褻，辯稱Ａ女要其繼續飲酒，因伊堅持要離去，致遭Ａ女抓傷耳朵、砸破眼鏡云云。然而，Ａ女遭上訴人強制猥褻後，立即撥打電話向周○瑛、黃○○哭訴遭性侵害，並向警方報案，業據周○瑛、黃○○及Ａ女結證在卷。又Ａ女店內之電話（電話號碼詳卷）曾於九十三年十一月二十一日凌晨一時十四分至一時三十分，撥打二通電話至周○瑛之行動電話（電話號碼詳卷）；於一時三十五分至一時三十九分，撥打一通電話至黃○○之行動電話（電話號碼詳卷）；於二時五分至二時六分，再撥打一通電話給周○瑛；於二時八分至二時二十四分，再撥打四通電話給黃○○；於二時二十七分撥打電話向蘭嶼分駐所報警；於二時三十四分至二時四十三分，撥打一通電話給黃○○之前妻（電話號碼詳卷）；於二時五十四分至三時二十八分，又撥打二通電話給黃○○，並有各該電話之通聯紀錄可查。周○瑛且證稱：於（第一次）接到Ａ女向其哭訴之電話時，上訴人有轉手接聽，上訴人說「沒事、沒事，你（指周○瑛）睡你的覺」。上訴人亦承認，Ａ女打電話給周○瑛時，伊尚未離開，有接手與周秀瑛通話。倘上訴人與Ａ女之間，毫無瓜葛，何須以搪塞之語對周○瑛敷衍「沒事、沒事，你睡你的覺」。又周○瑛於接聽Ａ女電話後（發覺有異），乃趕往探視，看到Ａ女與其他人通話，並在電話中一直哭泣，亦據周○瑛供明在卷。而凌晨乃休眠之時間
，倘Ａ女未受到性侵害，何以自凌晨一時十四分起至三時二十八分止，不斷打電話向親近之友人哭訴，且向警方報案。再參酌Ａ女之胸部，其雙側乳房均有瘀傷，上訴人亦遭Ａ女抓傷左耳、砸破眼鏡，足見Ａ女之指述，信而有徵。因認上訴人確有前揭強制猥褻之行為，而以上訴人嗣後否認犯罪，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。原判決係以周○瑛、黃○○之證述及通聯紀錄，證明Ａ女於九十三年十一月二十一日凌晨（即遭上訴人性侵害之後），曾打電話向渠等哭訴之客觀事實，並非謂周○瑛、黃○○有在包廂內目睹事實之經過。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。勘驗結果，應依同法第四十二條、第四十三條規定之法定程式製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；或依同法第四十四條第一項第十款規定，由書記官於審判筆錄記載當庭實施勘驗之經過。原審於九十六年三月六日上午十時，勘驗第一審法院審判期日之錄音帶，以核對審判筆錄之內容時，已依刑事訴訟法第四十二條、第四十三條規定製作勘驗筆錄。嗣原審於審判期日，復已依法踐行調查證據之程序，向當事人、辯護人提示該勘驗筆錄並告以要旨，予當事人、辯護人辯論證據證明力之適當機會。選任辯護人答稱「對於勘驗筆錄的證據能力沒有爭執」，上訴人答稱「我的意見與辯護人相同」（檢察官則稱，沒有意見）。其後審判長並訊問「尚有（何）證據請求調查」？上訴人及辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可憑（見原審卷第七十二頁）。至於刑事訴訟法第二百十九條雖規定，第一百五十條（關於搜索、扣押）之規定，於勘驗準用之。然第一百五十條僅規定，當事人及辯護人「得」於搜索或扣押時在場而已，並非「應」在場。從而準用之結果，當事人及辯護人亦僅「得」於勘驗時在場而已，並非「應」在場。原審於勘驗第一審法院審判期日之錄音帶，以核對審判筆錄之內容時，雖未通知上訴人及其辯護人，致有瑕疵，但上開程序之瑕疵，於判決之結果無影響。況上訴人及其選任辯護人既已明示「對於該勘驗筆錄的證據能力沒有爭執」，則前揭訴訟程序之瑕疵，亦應認為已經治癒。上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人之行為，如合於中
華民國九十六年罪犯減刑條例所規定減刑要件時，得由檢察官或上訴人聲請最後審理事實之法院另為裁定補充，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 五 日
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