最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五六三九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十六年五月四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第
一八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第
二六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件所傳訊之證人，均無法證明上訴人持槍殺人或開槍。㈡、證人即上訴人之嫂嫂傅惠美並不識字，於警詢時並無家人陪同，其筆錄之真實性尚有疑義。㈢、原判決認定，上訴人於案發當天之白天曾與乙○○交談，同日晚上於酒後甫返家又再度發現乙○○於深夜在其宅前出現（行跡可疑），且憶及白天與人爭吵，而心生不滿，乃基於殺人之犯意，持槍向乙○○射擊。然上訴人與乙○○並非熟識，亦無仇恨或財務糾紛。依經驗法則，上訴人應無殺害乙○○之動機。㈣、依以下之說明，並無積極證據足資證明上訴人以扣案之槍枝實行殺人行為，⑴扣案之槍彈及從乙○○身上取出之鉛彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗比對，未能證明從乙○○身上取出之鉛彈，係由扣案之槍枝所擊發，槍枝上亦未採得可供比對之指紋，上訴人是否確實持扣案之槍枝對乙○○射擊，仍有疑問。⑵原判決依據謝秀蘭於警詢時之證述，認定持槍射擊乙○○者係上訴人，然謝秀蘭於警詢時僅稱：「看見一人往甲○○（即上訴人）家中方向跑去」、「我看不清楚，祇是看見一個人影而已」。原判決以上訴人之機車停在案發現場附近，即認上訴人係謝秀蘭所見之人或人影，似有擬制之嫌。⑶證人傅惠美未親眼目擊本件槍擊經過，僅表示知道是上訴人開槍，應係警察到家中告訴她，則傅惠美之證言，不得採為證據。依上開說明，原判決尚有調查未盡之處。㈤、本件並無直接證據足資證明上訴人涉犯殺人未遂犯行，原判決僅憑：⑴以黑影判定案發期間，僅有上訴人在場開槍之可能，而認定從案發現場逃跑之人影，即為上訴人。⑵涉案鉛彈係受到壓力變形，不易留下痕跡可供比對，另扣案槍枝業經多人接觸，亦未留下明顯可供比對之指紋，認為涉案鉛彈
應係上訴人持扣案之槍枝所擊發。⑶翌日證人謝秀蘭發現上訴人之衣服髒髒的。⑷上訴人係因酒醉，且思及曾與乙○○對談、與人爭吵等情事，而心生不滿，推定上訴人有殺人之認識及決意。係以間接證據作為論罪之基礎，違反經驗法則、論理法則及無罪推定原則，有判決不適用法則或適用法則不當之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人為太魯閣族原住民，於民國九十三年九月十三日上午八時許，見陳英琪駕車搭載乙○○至花蓮縣萬榮鄉西林村一九九號上訴人之住宅前，欲尋找先前曾與上訴人合夥經營卡拉ＯＫ店之梅麗沙，雙方曾碰面、交談。同日下午五時許，上訴人酒後與人發生糾紛，欲向其嫂嫂傅惠美借用其兄溫正吉所有之土造霰彈槍未果，惟已知悉該槍枝及鉛彈放置於舊宅之浴室內。其後上訴人續至西林村一九六號清水溪小吃店唱歌、喝酒，直至同日晚上十時五十五分許，因酒醉已達精神耗弱狀態，經店方規勸其勿再飲酒後，始駕駛其所有HES－232號重型機車返家。同日晚上十一時三十分許，陳英琪又駕車搭載乙○○至上訴人住處附近找人，因夜深人靜，驚動鄰近之犬隻大聲吠叫。上訴人甫返家，忽聞犬聲且見乙○○於深夜在其住宅前方出現，行跡可疑，因酒後再加上白天曾與人爭吵等情，致心生不滿，乃基於殺人之犯意，至其舊宅取出前揭土造霰彈槍裝填鉛彈，朝乙○○之身體射擊，適乙○○轉頭往後看，致未射中要害，惟已造成右大腿上方外側長約二‧五公分、寬約一‧二公分及右手前臂前方外側長約一‧三公分、寬約一公分之槍傷，在附近停車之陳英琪見狀，緊急將之送醫，始免於難。上訴人見乙○○送醫後，隨即將該槍枝放回原處，並騎乘上開重型機車逃離現場。翌日凌晨三時許，花蓮縣警察局鳳林分局西林派出所所長張賢明據報前往溫正吉住宅，詢問槍擊之事。溫正吉得知槍擊事件後，因其槍枝未經合法登記，恐涉及刑責，乃於同（十四）日上午六時許，將上開土造霰彈槍藏放在住宅後方之檳榔園內。嗣警方於同（十四）日上午十時許，帶同溫正吉至檳榔園取出上開土造霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000），及在舊宅浴室內起出鉛彈、鋼珠等物，乃循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人殺人未遂（並依未遂犯及精神耗弱遞減其刑後，量處有期徒刑三年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。就上訴人所為之辯解，並已敘明：乙○○確於前揭時、地，遭人持槍從背後射擊，子彈係從上訴人之舊宅方向射出之事實，迭據乙○○指證綦詳，並有乙○○受有槍傷之診斷證明書、病歷影本及原審當庭勘驗乙○○傷勢之勘驗筆錄等附卷可稽。上訴人雖否認前揭犯行，辯稱其與乙○○並無仇恨亦無
糾紛，無殺人之動機，且當天晚上發生槍擊事件時，其在家中睡覺，聽到槍聲後，看到一個人手持獵槍跑掉云云。然而：⑴扣案槍枝、鉛彈及從乙○○身上取出之彈丸，經送請鑑定、比對結果，該槍枝係由具擊發機構之木質槍身加裝土造金屬槍管而成之土造長槍，以打擊底火引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，可供發射彈丸使用，具有殺傷力，且可擊發扣案之鉛彈及從乙○○身上取出之彈丸，有內政部警政署刑事警察局之鑑定報告可查。證人即到場處理之警察郭汝俊、張賢明並結證，起獲槍枝時，當場聞嗅槍口，仍留有新鮮、剛擊發不久之火藥味。足證該槍枝，於查獲之前，曾射擊子彈。另查扣鉛彈之證人即警員黃小明亦證稱：「鉛彈在甲○○（上訴人）老家浴室散落一地，還有部分鉛彈是盛裝在瓶子裡，鋼珠一瓶則放置在地上」。亦足徵當時在取用、裝填子彈時，因在夜間匆忙之間，致鉛彈散落一地。至於從乙○○身上取出之彈丸，因受外力擠壓變形，無可資比對之紋痕，致無法研判確為何槍枝所擊發，惟從乙○○身上取出之彈丸，既與扣案之鉛彈同型，且該子彈復從上訴人之舊宅方向射出，而當時除上訴人在該處及其舊宅藏有扣案之槍枝、鉛彈外，可排除另有他人在場持其他槍枝射擊之可能，足認乙○○係遭扣案之槍枝，裝填鉛彈所擊中。⑵證人即上訴人之嫂嫂傅惠美已明確證述，上訴人曾於當日白天欲向其借槍。核與證人潘春美證述，親眼目睹上訴人至傅惠美家表示欲借槍之事實相符。嗣上訴人且於事後曾告知傅惠美，是其朝乙○○開槍射擊之事實，並據傅惠美證述在卷。亦與證人即上訴人之表嫂謝秀蘭證述，當晚聽到槍響後，立即往外看時，親眼目睹上訴人騎乘（外觀特殊之）重型機車離去，至翌日上午始見上訴人返回住處等情節相符。至於扣案之槍枝、鉛彈，未採得可資比對之指紋，此乃查扣之過程業經多人接觸，所有指紋已遭破壞，不能據此即認為與上訴人無關。⑶乙○○指稱遭槍擊時，擊發子彈之火花，來自距離上訴人住處約十公尺處。證人陳英琪亦結證，當時看到火花從卡拉ＯＫ店外面冒出來，並指認火花之位置在鐵皮屋與電線桿之間。該處經檢察官到場勘驗結果，上訴人住處正前方之鐵皮屋為上訴人先前與梅麗沙合夥經營之卡拉ＯＫ店，鐵皮屋右側為上訴人之舊宅，有勘驗筆錄可稽。當時射出子彈之位置，即為距離上訴人住處甚近之舊宅前。再參以謝秀蘭證述：聽到槍響後往外看，看見上訴人之機車停在溫正吉宅前，並於槍擊後約三、五分鐘見上訴人駕駛該機車離去。至翌（十四）日上午遇見上訴人，看他衣服髒髒的，問他去那裡，他說去工作，並「叫我不要亂講話」。上訴人於原審亦承認，九十三年九月十四日上午，曾與謝秀蘭就前一晚之槍擊事件，交換意見。再者，傅惠美於第一審偵、審中且結證：「隔天早上警方找溫正吉去作筆錄，……當時我跟甲○○（上訴
人）說溫正吉被抓走了，怎麼辦？甲○○就說這是我（指上訴人）作的」、「是他（指上訴人）開槍」。綜合上情，堪認本件槍擊事件確係上訴人所為。上訴人所辯，當天晚上其在家中睡覺，聽到槍聲後，看到一個人手持獵槍跑掉云云。乃卸責之詞，且與上開事證不符，不能採信。⑷土造霰彈槍乃原住民用以獵殺山豬或其他野生動物之武器。本件槍擊事件，係以土造霰彈槍在被害人後方，於近距離內射擊，而霰彈經擊發後，其火力所造成殺傷力範圍，含蓋人體各處要害，一旦擊中人體要害，即可能發生死亡之結果，應為上訴人所明知。上訴人猶持該土造霰彈槍，於近距離內，朝乙○○射擊，足見其有殺人之犯意。本件雖因乙○○轉頭往後看，致未射中要害，且經陳英琪緊急將之送醫，始免於死亡，上訴人乃應負殺人未遂罪責。因認上訴人確有前揭殺人未遂犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱本件是不詳姓名者持槍射擊，與伊無關云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（本院四十四年台上字第七○二號、二十九年上字第三三六二號、二十七年滬上字第六四號判例參照）。原判決綜合全案證據資料，本於推理作用，認定上訴人於行兇前曾向其嫂嫂傅惠美表示欲借用扣案之土造霰彈槍。發生槍擊時，該子彈之火花係從鄰近上訴人住處之舊宅前射出。槍擊後謝秀蘭目睹上訴人駕駛重型機車離開，至翌日上午始返回。警方於起獲扣案槍枝時，聞嗅槍口，仍留有新鮮、剛擊發不久之火藥味，鉛彈在上訴人舊宅之浴室散落一地。案發後，上訴人之兄溫正吉遭警方約談，其嫂嫂傅惠美詢問上訴人「怎麼辦？」時，上訴人曾向傅惠美表示「這是我（指上訴人）作的」、「是他（指上訴人）開槍」。而當時係在深夜，依客觀情狀，除上訴人在該處及其舊宅藏有扣案之槍枝、鉛彈外，可排除另有他人在場持其他槍枝射擊之可能，因認乙○○係遭上訴人持扣案之槍枝，裝填鉛彈所擊中。原審係綜合各種間接證據，本於合理之心證，為其認定犯罪事實之基礎，並不違背經驗法則、論理法則，自非法所不許。上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 五 日 K