侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民商上更(一)字,98年度,1號
IPCV,98,民商上更(一),1,20091022,1

智慧財產法院民事判決
98年度民商上更(一)字第1號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張柏山律師
複 代 理人 羅淑菁律師
上 訴 人 一世富麗國際有限公司
法定代理人 丙○○
(即清算人) 63巷31號2 樓
上 訴 人 丁○○○○○○○ ○○○ ○○○ ○○○○
訴訟代理人 陳怡成律師
複 代 理人 許富雄律師
被 上 訴人 凱芫國際股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 曾耀聰律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中
華民國96年12月31日臺灣臺中地方法院95年度智字第33號第一審
判決提起上訴，臺灣高等法院臺中分院判決後經最高法院廢棄發
交本院，本院於98年10月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付逾新台幣貳佰玖拾伍萬元本息及負擔費用登報部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審、第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按關於由侵權行為所生之債，依侵權行為地法，涉外民事法 律適用法第9 條第1 項前段定有明文。又管轄權之有無，依 原告於第一審起訴主張之事實定之，至原告起訴主張之事實 是否真實可採，乃其起訴有無理由之問題。次按民事案件涉 及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事 件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用。 又民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適 用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係 最重大牽連關係地法律，此觀香港澳門關係條例第三十八條 規定自明。被上訴人於原審起訴主張上訴人譚潤田與原審共 同被告法蘭克即SALA, FRANCESCO 於民國89年3 月29日在香 港註冊成立（香港）盛富麗國際有限公司（以下簡稱香港盛



富麗公司）後，未經被上訴人之同意或授權，自93年6 月起 ，將近似被上訴人公司註冊商標圖樣之商品，由顧客以網際 網路連結至香港盛富麗公司在香港所架設之網站下單訂貨及 刷卡付費後，由香港盛富麗公司自香港寄送至一世富麗公司 ，由當時由上訴人甲○○擔任負責人、上訴人乙○○擔任會 計之上訴人一世富麗國際有限公司（以下簡稱一世富麗公司 ）販售，共同侵害被上訴人之商標權，我國係上訴人譚潤田 所為侵害商標權行為之結果發生地，即屬侵權行為地，依商 標法及民法之規定，請求上訴人連帶賠償其商標權所受損害 並回復其名譽。依被上訴人於原審起訴主張之事實，上訴人 譚潤田（香港籍）、原審共同被告法蘭克即SALA, FRANCESC O （義大利籍）為外國人，香港盛富麗公司、佳木愛夢嬌公 司均係在香港成立登記之公司，侵權行為跨越香港、臺灣兩 地，則本件涉及香港人、香港公司及香港地區，應為香港澳 門關係條例所規範，即應依該條例第三十八條之規定，類推 適用涉外民事法律適用法。是我國法院對被上訴人所提本件 訴訟自有管轄權，並應以我國之法律為本件之準據法。是上 訴人譚潤田抗辯我國就本件訴訟並無管轄權云云，即無可採 。
二、次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 ；又有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章 程另有規定或股東會另選清算人者，不在此限；又公司之清 算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、 第113 條準用第79條及第8 條第2 項分別定有明文。查本件 上訴人一世富麗公司已於95年10月2 日解散，惟未向原法院 呈報清算人或清算完結，有經濟部95年10月3 日經授中字第 09532939430 號函影本、該公司變更登記表影本及原法院民 事紀錄科查詢表各1 件附卷可稽，並據原法定代理人丙○○ 於本院陳明，揆諸前揭規定，自應由上訴人一世富麗公司之 原負責人丙○○為該公司法定代理人。
三、上訴人甲○○經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴 人之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人凱芫國際股份有限公司於原審起訴主張：伊於民國 86 年7月28日辦理設立登記時原名盛富麗國際股份有限公司 （下稱盛富麗公司），嗣於89年10月間更名為凱芫國際股份 有限公司（下稱凱芫公司）。伊先後以盛富麗公司及凱芫公 司之名，於89年8 月1 日、91年4 月16日及92年12月1 日， 獲經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）核准，取得如附件



一所示盛富麗及圖、千面泥Perfact Ten 、佳木等商標之專 用權，經指定使用於如附件一所示之商品，且均正在專用期 間內。上訴人譚潤田（香港人）、原審共同被告法蘭克即SA LA, FRANCESCO （義大利人）為伊公司之股東，未經伊公司 之同意或授權，擅自於89年3 月29日在香港註冊成立香港盛 富麗公司。上訴人甲○○曾任職於伊公司，其自伊公司離職 後，於90年4 月6 日另行設立富麗義企業有限公司（下稱富 麗義公司），並於90年4 月22日，以富麗義公司名義申請成 為伊公司之經銷商。迄92年6 月間，伊公司法定代理人戊○ ○發現上訴人甲○○經營之富麗義公司疑似販賣香港盛富麗 公司所經銷近似伊公司前開商標圖樣之美容保養品，乃委請 律師告知富麗義公司販賣之該等商品已侵害伊公司之商標權 ，並終止與富麗義公司間之經銷契約。詎上訴人甲○○再於 93年7 月1 日在台中市○○區○○路一段540 號八樓之一設 立上訴人一世富麗公司，且其明知附件一所示之商標及圖， 業經伊公司取得商標專用權，並均在專用期間，亦明知香港 盛富麗公司提供予一世富麗公司經銷販賣如附表所示之滋養 霜等美容保養用品，均係未經伊公司同意或授權，而使用近 似於伊公司上述註冊商標之類似商品，足使相關消費者發生 混淆誤認之虞，惟仍自93年7 月間起，由顧客以網際網路連 結至香港盛富麗公司在香港所架設之網站下單訂貨及刷卡付 費，香港盛富麗公司再將顧客所訂購之貨品集中自香港寄送 至上訴人一世富麗公司，並由上訴人甲○○及原任職於伊公 司而當時在上訴人一世富麗公司任職會計之上訴人乙○○， 連續將前開仿冒品以郵寄快捷之方式寄送給顧客。則上訴人 等販售上開商品之行為，自已共同侵害伊如附件一所示之商 標權，上訴人一世富麗公司就其負責人甲○○及受僱人乙○ ○之侵權行為，應連帶負損害賠償責任。又香港盛富麗公司 與被上訴人凱芫公司間無合作或授權關係，且非香港佳木愛 夢嬌有限公司（下簡稱香港佳木愛夢嬌公司）之關係企業， 即使香港佳木愛夢嬌公司曾使用「佳木」、「千面泥」商標 ，則有權主張善意使用者，亦僅限於香港佳木愛夢嬌公司。 另被上訴人商標權受上訴人侵害後，下游傳銷商生意即大受 影響，造成恐慌，接連要求被上訴人出面解決，以免侵害渠 等權益。是上訴人之侵害行為，已造成伊業務上信譽之損害 。爰依商標法第61條第1 項、第63條第1 項第3 款規定，請 求上訴人連帶賠償按侵害被上訴人商標權之上述商品零售單 價1,500 倍計算之損害，合計新台幣（下同）110,330,000 元。另依商標法第63條第3 項及第64條規定，請求上訴人連 帶賠償其商譽損害2,000,000 元及登報。並聲明求為判決：



㈠上訴人應連帶給付被上訴人110,330,000 元，及自起訴狀 繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；㈡上訴人應連帶負擔費用，將刑事案件最後事實審判決 全文（嗣於臺灣高等法院臺中分院更正刊登臺中地方法院94 年度易字第1244號刑事判決主文、及當事人欄及法院名稱） ，以半版規格（即十全批寬25公分、長35.5公分）刊登於中 國時報全國版之消費副刊（應為生活副刊之誤載）（E1）版 1 日；㈢願供擔保，請准宣告假執行。原審判命㈠上訴人及 共同被告法蘭克即SALA, FRANCESCO 應連帶給付被上訴人4, 261,600 元本息，㈡上訴人應負擔費用，將臺灣高等法院臺 中分院94年度上易字第1609號刑事判決法院欄、當事人欄、 主文欄及事實欄，以寬25公分、長35.5公分之篇幅，登載在 中國時報全國版之生活副刊（E1）版一日；並駁回被上訴人 在原審其餘之訴。被上訴人對其敗訴部分未上訴，已告確定 。嗣臺灣高等法院臺中分院判決廢棄原判決關於原審共同被 告法蘭克即SALA, FRANCESCO 連帶給付部分，並更正原判決 登報內容為刊登臺中地方法院94年度易字第1244號刑事判決 主文、及當事人欄及法院名稱，被上訴人對其敗訴部分未上 訴，亦已告確定。被上訴人並於本院聲明求為判決駁回上訴 人之上訴。
二、上訴人一世富麗公司則以丙○○自93年12月14日起方成為上 訴人一世富麗公司之負責人，之前該公司有無侵害原告商標 權，伊不清楚，現該公司仍經營傳銷事業，但未經銷上有原 判決附件一所示商標之產品云云置辯。上訴人甲○○、乙○ ○、譚潤田則以：上訴人甲○○、乙○○固經原法院94年度 易字第1244號及臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609 號刑事判決確定，認定其等未經被上訴人同意，於類似商品 使用近似於被上訴人之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞之商品而販賣，觸犯商標法第82條之刑責，而予論罪科 刑，然本件民事案件，並不受上述刑事有罪判決之拘束，況 本件相關之刑事訴訟程序，均未曾對上訴人譚潤田進行任何 調查證據之法定程序，亦未曾認定上訴人犯罪。被上訴人於 原審所論述之侵害商標權事實，均係以「香港盛富麗公司」 為行為主體，其有獨立之法人格，縱有被上訴人所指之侵權 行為，亦應由香港盛富麗公司自行負責，無從將之歸責於僅 負出資義務之股東或職員。原審判決及被上訴人所提之相關 書狀，並未見被上訴人提出任何具體事證證明上訴人譚潤田 於系爭侵害商標權事實中，究竟參與何種行為？與上訴人甲 ○○與乙○○間如何為概括犯意聯絡？所為行為又與被上訴 人所受損害間有何因果關係？實無從認定上訴人譚潤田應對



其負損害賠償責任。上訴人乙○○於被上訴人凱芫公司任職 時，從未受任何方式告知有關商標權之事項，其對於凱芫公 司所註冊之商標並不清楚，主觀上亦無侵害被上訴人凱芫公 司商標權之故意；其任職於一世富麗公司時，係擔任寄送貨 物等行政工作，並未販賣香港盛富麗公司產品，客觀上亦無 侵害被上訴人凱芫公司商標權之行為。香港盛富麗公司之產 品係分別由「直銷上線」或「網路郵購」2 種方式行銷，與 包括被上訴人所生產商品在內之其他同類型產品，其行銷管 道或服務提供場所，均有不同，消費者並無可能將該公司產 品與被上訴人之產品混淆誤認。再者，香港盛富麗公司使用 之商標，係以球形彩色圖案為背景，其上標明「YVES-FOULE E 」之英文，並於球形圖案之下緣以全部大寫之變化字體標 示「PERFECT TEN 」之英文，此與被上訴人之「千面泥Perf act Ten 」商標，係單純以標楷體中文之「千面泥」與英文 之「Perfact Ten 」構成聯合式，且英文部分同時使用大小 寫字體者，並不近似；又被上訴人在國內銷售之商品中，並 不存在以「千面泥Perfact Ten 」為商標之商品，反之，上 訴人譚潤田設立之香港佳木愛夢嬌公司，早在被上訴人就上 述商標申請註冊獲准前，即以「PERFECT TEN 」名稱生產商 品，行銷香港及全球各地，並有香港芙容雅集雜誌可證。另 香港佳木愛夢嬌公司曾在香港取得「佳木」、「JAMU」註冊 商標證書，且香港佳木愛夢嬌公司與香港盛富麗公司間，為 關係企業，則依商標法第30條第1 項規定，香港盛富麗公司 在其產品上使用「佳木」、「PERFECT TEN 」名稱，係為善 意先使用行為，不受他人商標權之效力所拘束。至於被上訴 人另一註冊商標「佳木」實係印尼語「JAMU」之譯音，為印 尼傳統草藥之總稱，已為印尼草藥相關產品之通用名稱，欠 缺商標之顯著性要件，乃屬商標法第23條第3 款所定不得註 冊之商標，應法應予撤銷或廢止，並無加以保護之必要，且 香港盛富麗公司之商品並非以佳木2 字作為商標使用，依商 標法第30條第1 項第1 款規定，自不受被上訴人商標權之拘 束。又香港盛富麗公司係香港合法設立之公司，則其在生產 之商品上，使用「盛富麗」或「www.盛富麗.cn 」等文字， 係屬以合理使用方法，表彰該等商品乃香港盛富麗公司所販 售，並非作為商標使用，故亦不受他人商標權之效力所拘束 。被上訴人公司曾與訴外人生命之泉國際企業有限公司（以 下簡稱生命之泉公司）共同成立營運單位，由訴外人Ping H artono擔任總執行長，Ping Hartono於上開合作協議書有效 期間，曾授權香港盛富麗公司使用被上訴人之商標，並出具 經公證之聲明書，則香港盛富麗公司所販售之商品，自未侵



害被上訴人商標權。又縱認香港盛富麗公司生產之產品上使 用之商標與被上訴人註冊商標近似，且未獲被上訴人授權， 惟上訴人譚潤田為被上訴人公司之股東，且上訴人甲○○、 乙○○主觀上均認已取得訴外人Ping Hartono之授權使用被 上訴人商標，故彼等並無侵害被上訴人商標權之故意。又香 港盛富麗公司生產之商品，均係由網路行銷，即消費者可經 由該公司網站得知產品訊息並進入該公司直銷體系，購買該 公司產品，且由消費者直接在網路上下單及線上付款之方式 完成交易，故該公司販售產品之地點係在香港，而商標之保 護係採屬地主義，被上訴人之上述商標在香港並無註冊，故 在香港之販售行為，並無侵害被上訴人之商標權。被上訴人 公司既非台灣愛夢嬌國際有限公司（下稱台灣愛夢嬌公司） 更名後之公司，亦非生命之泉公司之關係企業，僅係於生命 之泉公司在92年間解散前，受讓取得該公司之商標。且生命 之泉公司於77年4 月7 日申請之商標為「佳木愛夢嬌JAMU A IR MANCUR 及圖」，顯與香港盛富麗公司之關係企業即香港 佳木愛夢嬌公司於81年9 月5 日申請之「佳木」、「JAMU」 商標不同，無誤認混淆之虞。且香港佳木愛夢嬌公司係先於 台灣之生命之泉公司及愛夢嬌公司使用「佳木」及「JAMU」 商標於營養食物調製品相關產品，而受讓該等商標之被上訴 人凱芫公司，遲至92年2 月13日才申請以「佳木」一詞註冊 商標，足見真正從事商標模仿者為台灣愛夢嬌公司與被上訴 人凱芫公司，卻進而以不正競爭之方法搶先註冊商標並對上 訴人為不實之侵權指控，已顯屬違法。又關於「純天然蜂花 粉」商品上之「盛富麗」三字及「花朵圖形」部分，香港盛 富麗公司與被上訴人公司有合作關係，相互授權販售該商品 ，該商品上並有被上訴人凱芫國際股份有限公司之電話號碼 。且香港盛富麗公司於台灣所申請如上證十二所示之「盛富 麗及圖」商標，其商品類別為「030 」，被上訴人所申請如 上證十四所示之898000、896584、125186號「盛富麗及圖」 商標，商品類別為「003 」、「005 」、「042 」，兩者之 商品不同，核無使消費者有混淆誤認之虞，且經瀏覽被上訴 人公司網站所銷售之產品，均未見其將所註冊之上開「盛富 麗及圖」商標使用在上開「藍藻粉」、「綠藻粉」、「藥用 卵磷脂」等商品上，依商標法第57條第1 項第2 款、第4 項 ，本應予以廢止，更無從以此主張附表編號14之「納米科技 活性（雄蕊）花粉」侵害其商標權。被上訴人公司雖於一「 CNS 極品綠藻」廣告文件，辯稱其有生產販售與系爭「純天 然蜂花粉」類似之「綠藻粉」產品云云，惟「純天然蜂花粉 」與「綠藻粉」內容大不相同，無遭消費者混淆誤認之虞，



且香港盛富麗公司生產銷售系爭「純天然蜂花粉」時，被上 訴人凱芫公司並未生產或銷售近似之產品，因此，如附表編 號14之「純天然蜂花粉」即為香港盛富麗公司之「納米花粉 」，亦屬香港盛富麗公司使用合法商標之合法產品，並未侵 害被上訴人之任何商標權。縱認上開花粉產品侵害被上訴人 之商標權，惟如前所述，被上訴人從未生產該等商品或類似 商品，根本無所銷售之商品因系爭侵權行為導致銷售量降低 或影響預期銷售之潛在市場之可能，則商標法第63條第1 項 有關侵害商標權實質上損害推定之計算與舉證責任之規定， 顯無從適用。綜上，上訴人甲○○、乙○○與譚潤田客觀上 並無使用近似被上訴人註冊之商標，主觀上亦無侵害被上訴 人商標之故意或過失，被上訴人請求彼等賠償因商標權受侵 害所生損害，自無理由。嗣按商標法第64條係規定於「第七 章權利侵害之救濟」章節，而「第七章權利侵害之救濟」章 節係規定民事救濟方法，與「第九章罰則」規範內容有別， 是依著作權法立法方式觀之，商標法第64條所指判決書應為 民事判決，並不包括刑事判決等語，資為抗辯。並就原審判 決其敗訴部分上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部 分廢棄；㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人凱芫公司原以盛富麗公司為名，於86年7 月28日經 核准設立登記，主要從事化粧品、美容、美髮、美膚用品等 買賣業務，嗣於89年10月間更名為凱芫公司。㈡、被上訴人凱芫公司曾先後以盛富麗公司及凱芫公司之名，於 88年3 月11日，90年3 月23日及92年2 月13日向經濟部智慧 財產局申請如附件一所示「盛富麗及圖」、「千面泥Perfac t Ten 」、「佳木」之商標註冊，並經核准審定，分別於89 年8 月1 日、91年4 月16日及92年12月1 日取得商標專用權 ，經指定使用於附件一所示之商品，且均正在專用期間。㈢、上訴人甲○○曾於88年或89年間任職盛富麗公司，擔任處長 職務，負責臺灣地區之市場開發；上訴人乙○○則曾於90年 間起任職凱芫公司不到2 年的時間。嗣上訴人甲○○於離職 後之90年4 月6 日設立富麗義公司，並於90年4 月22日以富 麗義公司名義申請入會成為被上訴人凱芫公司之經銷商。㈣、上訴人甲○○於93年7 月1 日，另在臺中市○○區○○路1 段540 號8 樓之1 設立上訴人一世富麗公司，並僱用上訴人 乙○○擔任上訴人一世富麗公司寄送貨物及會計之行政業務 ，上訴人一世富麗公司以經銷食品批發及化粧品批發等為營 業項目。




㈤、警方於93年8 月9 日下午2 時30分許，持搜索票在一世富麗 公司營業處所內，扣得如附表所示商品。該等商品乃顧客以 網際網路連結至香港盛富麗公司在香港所架設之網站下單訂 貨及刷卡付費後，由香港盛富麗公司自香港寄送至一世富麗 公司，擬由當時該一世富麗公司之負責人甲○○，與在一世 富麗公司負責寄送貨物及會計等業務之乙○○，以郵寄快捷 之方式寄送給顧客。又兩造同意本件港幣與新台幣匯率為1 ：4 。
㈥、上訴人甲○○及乙○○上述將客戶訂購之香港盛富麗公司商 品寄送顧客之行為，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以其 2 人涉犯違反商標法第82條罪嫌而提起公訴，經原法院以94 年度易字第1244號刑事判決，處前者有期徒刑6 月，如易科 罰金以300 元折算1 日；後者有期徒刑3 月，如易科罰金以 300 元折算1 日，緩刑2 年。該2 被告所提上訴，復經臺灣 高等法院臺中分院94年度上易字第1609號刑事判決駁回而確 定。
四、兩造主要爭點：
㈠、上訴人有無侵害被上訴人申請註冊如附件一所示之「千面泥 Perfact Ten 」、「佳木」、「盛富麗及圖」等商標？㈡、若有侵害，被上訴人以商標權受上訴人侵害，另業務上信譽 亦因上訴人等之侵害行為以致減損為由，請求上訴人等為金 錢賠償，並將上訴人甲○○、乙○○所涉上開刑事案件一審 之判決主文登報，有無理由？
五、上訴人有無侵害被上訴人申請註冊如附件一所示之「千面泥 Perfact Ten 」、「佳木」、「盛富麗及圖」等商標部分：㈠、按「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。除 本法第三十條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意 ：…二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之 商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費 者混淆誤認之虞者。」、「下列情形，不受他人商標權之效 力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓 名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地 或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。… 三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標 於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為 限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」、「未經 商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形之一者 ，為侵害商標權。」商標法第29條第1 項、第2 項第2 款、 第30條第1 項第1 、3 款、第61條第2 項定有明文。次按所



謂「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費 者、公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之 虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依經濟部智慧財產局 公告之「混淆誤認之虞」審查基準，應以：1 、商標識別性 之強弱；2 、商標是否近似暨其近似之程度；3 、商品／服 務是否類似暨其類似之程度；4 、先權利人多角化經營之情 形；5 、實際混淆誤認之情事；6 、相關消費者對各商標熟 悉之程度；7 、系爭商標之申請人是否善意；8 、其他混淆 誤認之因素等，為判斷基準。」、「前述各項因素具有互動 之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其 他因素的要求。」、「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤 認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商 標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準，乃在於相關消 費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品／服務的類似 ，應是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因 素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要 件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要 具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品 ／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的 機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素 的存在」，「由於混淆誤認各相關因素的強弱都可能影響對 其他因素的要求程度」，另「二商標外觀、觀念或讀音其中 之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍 應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程 度為判斷近似之依歸。」（參照「混淆誤認之虞」審查基準 第4 點、第2 點、第5.2.5 點、第5.2.13點、第6.1 點）。 依上開基準之規定，商標近似及商品／服務類似要件，固係 商標衝突判斷因素應具備之因素，但商標衝突最主要最終的 衡量標準係相關消費者是否有混淆誤認之虞，商標近似及商 品／服務類似要件雖具備，但仍可能因其他重要因素，而不 致有混淆誤認之虞，審查商標時不得以判斷是否致相關消費 者混淆誤認其中單一因素決定是否致混淆誤認之虞（最高行 政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。又按當事人主 張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其 主張或抗辯有無理由自為判斷；前項情形，法院認有撤銷、 廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造 主張權利。智慧財產案件審理法第16條第1 、2 項定有明文 。本件雖係於智慧財產案件審理法於97年7 月1 日施行前起 訴，惟依同法第37條第1 項規定仍應依本法規定終結之。㈡、按「一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相



同者；二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資 本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者。推定為有控 制與從屬關係，公司法第三百六十九之三條定有明文。」查 上訴人業已提出愛夢嬌香港有限公司、佳木愛夢嬌公司、香 港盛富麗公司登記資料及週年申報表、提貨單與送貨單為證 ，其內容顯示於西元2005年6 月14日之前上訴人譚潤田與訴 外人李露洲為佳木愛夢嬌公司、香港盛富麗公司之唯一董事 兼股東，住址同設香港九龍尖沙咀山林道九號卓能中心四之 三室，故上訴人稱佳木愛夢嬌公司、香港盛富麗公司為關係 企業應屬可採。上訴人辯稱「Perfect Ten 千面泥及圖」、 「千面油及圖」係香港盛富麗公司先使用於美容保健商品， 並由其關係企業佳木愛夢嬌公司於西元1999年（民國78年） 於香港地區發行之芙蓉雅集雜誌刊登廣告宣傳，被上訴人顯 有知悉該據以異議商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊 情事，並據此向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）異議，由 智慧局作成異議成立撤銷被上訴人所註冊之第01133279號「 Perfect Ten 千面泥及圖」與第01133298號「Perfect Ten 千面油及圖」商標之審定，業據其提出智慧局94年6 月6 日 (94)智商0830字第09480220210 號及94年6 月7 日(94)智商 0830字第09480220360 號商標異議審定書影本二份為證（見 臺灣高等法院臺中分院卷一第70頁上證5 、卷二第56頁上證 17），被上訴人對該商標異議審定書之真正亦不爭執，故上 訴人抗辯附表編號五Perfect Ten 千面油及圖係香港盛富麗 公司先善意使用，應屬可採，依上揭商標法第30條第1 項第 3 款規定，即無侵害被上訴人之註冊第00993857號「千面泥 Perfect Ten」商標可言。
㈢、附表編號四及七至十三之產品上標示與附件二所示之香港盛 富麗公司向我國智慧局申請核准之註冊第01133532、011392 41、01165571號「YVES-FOULEE PERFECT TEN 」商標相同之 圖樣（見93偵字第14086 號偵查卷第136 至151 、194 至19 5 頁，原審卷第237 至244 頁，高分院卷一第109 至113 頁 搜索扣押物照片，該等商品上另有標示香港盛富麗公司名稱 及其網址，惟本件被上訴人僅主張其標示商標部分侵害其商 標權），附表編號五之產品上所標示與附件二所示之香港盛 富麗公司向我國智慧局申請核准之第01149247號「YVES FOU LEE 」商標相同之圖樣（見高分院卷第129 、130 頁搜索扣 押物照片及高分院外放證物袋內實品），查前者商品標示之 商標圖樣係由一地球圖形，其上面橫向標示YVES FOULEE 大 英文字，圖形下方橫向標示經設計之PERFECT TEN 小英文字 ，而附件一之被上訴人之註冊第0089800 號「盛富麗」商標



則係由一經設計之花朵圖形，下有中文盛富麗三字，經比對 二者雖盛富麗中文之英文譯音與YVES FOULEE 稍近似，惟二 者之圖樣內容一為地球圖形、一為經設計之花朵圖形，一為 英文字、一為中文字（致PERFECT TEN 英文字部分則係香港 盛富麗公司先善意使用，如上所述），整體比較觀察二者商 標圖樣近似程度不高，一般消費者於異時異地隔離觀察應能 區辨，而不致於混淆誤認，智慧局亦應認為二者不生混淆誤 認之虞，故於核准被上訴人之商標後，復核准香港盛富麗公 司上揭二商標之註冊。另附表編號十四之商品上所標示之商 標固有一經設計之花朵圖形及中文盛富麗三字，而近似於被 上訴人上揭商標圖樣，惟附表編號十四之產品係為純天然蜂 花粉，與被上訴人上揭商標註冊使用之髮膏等商品及被上訴 人再主張之註冊第00896584號「盛富麗EVOLUZIONE及圖」商 標使用之綠藻粉等，並非屬類似之商品，而不致使一般消費 者產生混淆誤認之虞，智慧局亦應認為二者不生混淆誤認之 虞，故於核准被上訴人之商標後，復核准香港盛富麗公司上 揭第01149247號「YVES FOULEE 」商標之註冊。是被上訴人 主張附表編號四及七至十四之產品上所標示之商標侵害其商 標權云云，不足採信。偵查中智慧局函覆之鑑定結果（見同 上揭偵查卷第319 至321 頁，原審卷第128 至130 頁）認附 表編號四及七至十四之產品上所標示之商標會使一般消費者 產生混淆誤認之虞云云，並未經一一詳細比對，並說明其比 對過程及理由，核尚非可採；原法院及臺灣高等法院臺中分 院刑事判決亦依該鑑定，而認上訴人甲○○、乙○○此部分 亦成立商標法第82條之罪云云，本院自不受其見解之拘束。㈣、上訴人抗辯「佳木」商標係屬佳木愛夢嬌公司或香港愛夢嬌 公司早於西元1992年在香港申請註冊商標及先行使用云云。 惟被上訴人主張其繼受取得生命之泉公司之註冊第428884、 422484號「佳木愛夢嬌Jamu AIR MANCUR 」商標，係於民國 77年（即西元1988年）7 月4 日提出申請，於78年2 月1 日 獲准註冊公告，業據其於偵查中提出該商標註冊證為證（見 同上揭偵查卷第266 至268 頁），而依上訴人提出之剪報所 示其亦係以「佳木愛夢嬌」名稱之系列產品廣告行銷，使用 之商標名稱與被上訴人繼受取得之上揭商標近似，故上訴人 上開先使用「佳木」商標之抗辯，核不可採。上訴人又抗辯 「佳木」係印尼傳統草樂之總稱，已為通用名稱，故被上訴 人如附件一所示之註冊第01073983號「佳木」商標不具識別 性，應不得註冊云云。惟查，依商標法第51條第1 項規定： 「商標之註冊違反第23條第1 項第1 款、第2 款…之情形者 ，自公告之日起滿五年者，不得申請或提請評定。」被上訴



人如附件一所示之註冊第01073983號「佳木」商標係於92年 12月1 日註冊公告，早已滿五年，自不得再依商標法規定向 智慧局提請評定，依智慧財產案件審理細則第28條第2 項規 定，於本件民事訴訟中不得再行主張該事由。再者，依上訴 人提出之資料其中或無日期或日期均在2004年以後，亦不足 以證明被上訴人系爭「佳木」商標於92年2 月3 日申請前即 已成為通用名稱而不具識別性。故上訴人上開抗辯核不足採 。
㈤、查附表編號⒈「佳木266+」、⒉「佳木255+」、⒊「佳木22 2+」、⒍「佳木201+」等商品之容器貼條上，均使用與業經 被上訴人註冊如附件一所示之「佳木」商標相同之中文「佳 木」2字（見高分院卷一第131頁照片及外放證物袋內實物） ，該等商品容器貼條上之「佳木」2 字，乃標示於該等容器 上半部之最顯著位置，且所使用之字體，較諸該等商品包裝 盒上記載產品品名、編號及成份之文字，大出一倍以上等情 觀之，該等商品顯係以「佳木」2 字作為表彰商品之標誌之 用，其與被上訴人之「佳木」商標比較幾近相同，再者附表 編號1 、2 、3 、6 所示之商品為美容保養品，與被上訴人 之「佳木」註冊商標係使用於人蔘精、靈芝精等營養品者， 係屬類似之商品，則香港盛富麗公司在與被上訴人前述註冊 商標指定使用之商品類似之產品容器貼條或包裝盒上，使用 與被上訴人之註冊商標相近似之商標，自有使相關消費者產 生混淆誤認之虞。
㈥、上訴人雖抗辯：香港盛富麗公司係以直銷及網路郵購之模式 行銷其商品，與被上訴人公司產品之行銷管道或服務提供場 所不同，自無造成消費者混淆誤認之可能云云。然查直銷人 員同時販售被上訴人公司與香港盛富麗公司之產品時，消費 者面對所販售物品相似，商品上復均標示有與被上訴人註冊 之商標極為近似之圖樣與文字之情況，自有將香港盛富麗公 司之產品誤認為被上訴人公司之商品，或將二者相混淆之可 能。是上訴人甲○○等三人抗辯，香港盛富麗公司與被上訴 人公司行銷商品之途徑有別，附表編號1 、2 、3 、6 所示 商品之包裝及容器外觀上，使用與被上訴人之註冊商標近似 之圖樣與文字，不致使相關消費者發生混淆誤認云云，尚非 可採。
㈦、上訴人另抗辯：其等曾自行針對近60名消費者，就被上訴人 使用「佳木」作為商標之商品，與香港盛富麗公司所生產如 附表編號1 、2 、3 、6 所示產品上使用之商標進行問卷調 查，受訪者皆認為二者不致發生混淆誤認云云，並以上訴人 甲○○與乙○○於上開刑案中提出之問卷調查影本56份為據



（見原法院刑事卷第205 至232 頁）。惟判斷商標之近似， 係指具有普通知識經驗之商品購買人，雖於購買時施以普通 所用之注意，仍不免有混同誤認之虞者，始足當之。上開問 卷調查中僅記載受訪者之姓名、年齡及身分證字號，至上訴 人甲○○與乙○○如何選擇受訪對象？又該等受訪者是否係 僅以平常所見聞之不明確印象，做為選購商品依據，欠缺細 心分析商標之注意力，而得認係上述具有普通知識經驗之商 品購買人，為接受此項問卷調查之適合對象？自上述問卷中 無從得知，上訴人甲○○等三人亦未舉證證明上開受訪者均 屬普通知識經驗之商品購買人；且上訴人甲○○與乙○○就 該問卷第2 題（即有關香港盛富麗公司生產之「佳木」商品 ，與被上訴人製造之「佳木嬌」產品外包裝，是否會使人發 生混淆之問題）部分，在問卷上提供之香港盛富麗公司商品 相片，根本未將容器貼條上之「佳木」2 字拍攝清楚，是上 開問卷調查，不足為上訴人等有利證據。
㈧、上訴人再抗辯：被上訴人公司與訴外人生命之泉公司曾共同 成立營運單位（以下簡稱OC組織），並聘請訴外人Ping Har tono擔任該組織總執行長，賦與Ping Hartono高於該2 公司 內部決定之權限，香港盛富麗公司使用近似於被上訴人上述 註冊商標之圖形與文字，係基於訴外人Ping Hartono之授權