臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴緝字第51號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 潘家駒
選任辯護人 潘艾嘉律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度毒偵字第2173號、103 年度偵字第15455 號），本院判決
如下：
主 文
一、主刑部分：
潘家駒犯如附表一、二、三「主文欄」所示之罪，累犯，各處如附表一、二、三「主文欄」所示之刑。上開不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑貳拾貳年。
二、沒收部分：
扣案如附表四所示之物均沒收銷燬之。
未扣案如附表五所示之供犯罪所用之物及如附表一「犯罪所得欄」所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、潘家駒明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所公告列管之第一、二級毒品，依 法不得販賣、持有及施用，竟分別為下列行為： ㈠分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營 利之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以其持用之行動 電話門號0000000000號、0000000000號而為如附表一所示之 行為方式、販賣數量，販賣如附表一所示之第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命予如附表一所示之販賣對象，而完 成各次販賣毒品之交易，並取得如附表一所示之販賣所得。 ㈡基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於如附表二所示之時 間、地點，以其持用之行動電話門號0000000000號而為如附 表二所示之行為方式，與張秉東約定販賣第二級毒品安非他 命之交易細節，嗣因潘家駒未前往約定處所完成買賣而未遂 。
㈢分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於如附表三所示之時間、地點，施用如附表三所示 之毒品品項各1 次。
二、嗣為警於103 年7 月17日下午2 時許，持搜索票至潘家駒上 址租屋處執行搜索，扣得如附表四所示之第一、二級毒品， 並於搜索完畢後，經潘家駒同意採集尿液，將其尿液檢體送 驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉 上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。上開所謂「與審判中不符」，係指該陳 述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應 為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至 改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒 絕證言）等實質內容已有不符者在內。查證人盧榮昌、蔡佩 芳均經本院傳喚到庭作證，其等於本院審判中證述情節，有 部分不復記憶之處，且就事件部分流程及細節於警詢或檢察 事務官詢問時陳述較為詳盡、於本院審理時證述較簡略。本 院審酌上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較 為清晰，且較無來自被告潘家駒同庭在場之心理壓力，較有 可能據實陳述，是上開證人於警詢時陳述之客觀環境及條件 ，相較於其等在審判中證述時之客觀環境及條件，應以前開 警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪 事實存否所必要，無其他證據得以代替，揆諸前開規定及說 明，證人盧榮昌、蔡佩芳於警詢中此部分證述，自具有證據 能力。辯護人就此部分辯稱無證據能力云云，尚非可採。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本判決所引用證人盧榮昌、蔡佩芳於偵查中之證述 ，均係其等經檢察官以證人之身分訊問，並於具結後陳述親 身經歷本案發生經過，筆錄錄製過程均經全程錄音，並使證 人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經上開證人核閱無訛後簽 名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信 用度受有擔保；且審酌其等於偵訊中所為陳述之當時情形， 既係出於自由意志，查無證據顯示檢察官在偵查時有不法取 供之情形，且據上開證人供述時之外部情狀，亦無證據顯示 其供述有顯不可信之情況，揆諸前揭規定，應認上開證人於 偵查中之證述均應有證據能力。
三、本判決所引用其餘被告以外之人於審判外所為供述，被告及 辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議。本院斟酌上開證 據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認作
為認定被告有無犯罪之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定背面解釋， 洵具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告除對於如附表一編號1 、3 、4 及附表二、三所示 之犯行均坦承不諱外，就其餘部分矢口否認有何販賣第一級 毒品之犯行，辯稱：㈠伊於如附表一編號2 所示之時、地， 係以新臺幣（下同）12,000元之價格販賣第二級毒品安非他 命半兩予蔡佩芳，並無販賣第一級毒品海洛因；㈡伊於如附 表編號5 至8 所示時、地與盧榮昌見面，係交付混和葡萄糖 、安眠藥及第三級毒品愷他命之粉末予盧榮昌，而非交付海 洛因，且僅於如附表一編號6 所示該次有收取價金，其餘各 次並沒有收錢，因盧榮昌在喝美沙東戒毒，故對於施用何種 毒品的感覺並不敏銳云云（見本院訴緝卷第57頁背面至第58 頁背面、第61至67頁、第72頁背面至第73頁背面、第200 至 205 頁）；其選任辯護人為其辯稱：被告並無販賣第一級毒 品海洛因予盧榮昌、蔡佩芳，被告所持之海洛因不夠自己施 用所需，不可能販賣予他人，被告與蔡佩芳間關於「蘋果」 、「芭樂」之暗語均係指安非他命，另盧榮昌亦就其有服用 美沙東及其施用被告交付之粉末無效果等情加以證述，且被 告於如附表一編號5 、7 、8 所示3 次過程，並未向盧榮昌 收取價金，主觀上無營利意圖云云（見本院訴緝卷第199 至 205 頁）。經查：
㈠如事實一、㈠之附表一編號1、3、4部分： 1.對被告於如附表一編號1 、3 、4 所載時、地，以如附表編 號1 、3 、4 所示之價格，販賣如附表一編號1 、3 、4 所 示之第二級毒品安非他命之事實，業據被告於偵查、審理時 坦承不諱，並有如附表一編號1 「證據出處欄」所示之證據 在卷可稽，足認被告此部分任意性之自白確與事實相符，堪 予採信。
2.又關於如附表一編號1 之交易對象，證人周宜青於本院審理 時證稱：當天伊先打電話聯絡被告，並託綽號「小傑」之友 人前往約定地點與被告購買毒品，後因「小傑」沒有過去， 伊又拿3,500 元給綽號「小郭」之友人前去與被告碰面，其 中1,000 元交付被告用以清償先前積欠之賭債，其餘2,500 元則向被告購買1 公克安非他命，被告收取款項後有把安非 他命交給「小郭」，「小郭」回來後有把安非他命給伊等語
（見本院訴緝卷第128 頁、第131 頁）。被告於本院準備程 序時供稱：該次交易地點在新北市中和區連城路469 巷的全 家便利商店，販賣毒品的價錢應是2,500 元，周宜青另外交 付的1,000 元是周宜青欠伊之款項等語（見本院訴緝卷第57 頁背面）；佐以被告持用之行動電話門號0000000000號與證 人周宜青所持行動電話門號0000000000號於103 年6 月14日 下午5 時54分58秒及同日下午6 時43分33秒之通訊監察譯文 中顯示：
（103年6月14日下午5時54分58秒） B（周宜青）：喂，駒兄，那個什麼，我等一下… A（被告友人）：你是誰？
B ：小青。
A ：好，你講，駒兄在忙，他叫我幫他聽電話，你要幹嘛， 你直接跟我講，我跟他講。
B ：好，你跟他講說我要拿錢還他，然後等會他在不在連城 路附近
A ：對對，469 巷
B ：好，等會我請我朋友拿過去，然後他待會會拿五千塊給 他，然後我欠駒兄一千二，然後剩下的部分給我兩個男 生。
A ：電話不要講那個，那個我知道，見面講啦
B ：沒有沒有，那剩下的是女生
A ：喔喔，沒有啦
B ：好啦好啦
（103年6月14日下午6時43分33秒） B（周宜青）：駒兄
A（被告）：喂
B ：駒兄，那個有一個騎摩托車戴眼鏡的現在在全家門口， 你跟他收兩千五，帶一個工人下去，然後剩下的是多的 還你好不好
A ：嗯
（見本院訴緝卷第157-2至157-3 頁） 可知，該次交易，證人周宜青係委由友人「小郭」交付購買 毒品之對價2,500 元後，被告將安非他命交付予「小郭」， 「小郭」再轉交予周宜青，則被告雖係將安非他命交付「小 郭」，惟實際交易對象係周宜青，而販賣毒品之對價則為 2,500 元。是被告認此部份交易對象為「小傑」，及公訴意 旨認此部分被告之交易對象為周宜青及其友人「小傑」、買 賣價金為3,500 元等節，均有所誤會。
3.又被告既坦承其確有於如附表一編號1 所載時、地，販賣第
二級毒品安非他命予他人之犯行，其主觀上雖誤認交易對象 為「小傑」，然不影響其販賣第二級毒品罪實際交易對象為 周宜青，且仍構成本次販賣第二級毒品之犯行，附此敘明。 ㈡如事實一、㈠之附表一編號2部分：
1.被告於如附表一編號2 所示之時、地，以11,000元之價格販 賣海洛因半錢及以1,000 元之價格販賣安非他命1 公克予證 人蔡佩芳之事實，業據證人蔡佩芳於警詢時證稱：當天伊打 電話給被告要購買毒品海洛因及安非他命，要以11,000元購 買半錢之海洛因及以1,000 元購買安非他命，共花費12,000 元向被告購毒，被告將毒放在夾鏈袋交給伊，伊將12,000元 交給被告，通話中提到「半箱蘋果」即購買半錢毒品海洛因 ，「11」是購買11,000元的海洛因，「一個芭樂」即為以 1,00 0元購買安非他命1 公克之意等語（見偵15455 卷第17 頁至背面）及其於偵訊時證稱：當天伊與被告通話中提到「 半箱蘋果」是指海洛因，半箱是半錢，「芭樂」是指安非他 命，「11」是指11,000元，見面時伊拿海洛因的錢11,000元 、安非他命的錢1,000 元，還有之前欠的錢給被告，被告拿 海洛因半錢、安非他命1 公克給伊等語綦詳（見偵15455 卷 第12 1頁），核與如附表一編號2 「證據出處欄」所示之通 訊監察譯文內容相符，佐以被告自承其於如附表一編號2所 示之時、地，確有販賣第二級毒品安非他命予證人蔡佩芳之 事實，是此部分事實，堪以認定。被告辯稱：伊該次係以12 ,000元之價格販賣第二級毒品安非他命半兩予蔡佩芳，並無 販賣第一級毒品海洛因云云，自不足採。
2.證人蔡佩芳雖於本院審理時改稱：伊與被告通話時所提到「 蘋果」、「芭樂」均是指安非他命，絕對沒有拿海洛因云云 （見本院偵緝卷第192 頁背面）。惟證人蔡佩芳上開證述， 顯與前揭其於警詢、偵查中所稱「半箱蘋果」、「11」是指 11,000元購買海洛因半錢、「一個芭樂」是指以1,000 元購 買安非他命1 公克，被告有拿海洛因半錢、安非他命1 公克 給伊，並收受12,000元價款等節前後不一；參以被告與證人 蔡佩芳於103 年5 月30日上午10時7 分57秒之同一通對話中 分別提及「半箱蘋果」、「一個芭樂」，此有該通訊監察譯 文在卷可查（見偵15455 卷第44頁背面），而「半箱蘋果」 、「一個芭樂」分屬不同數量單位、不同種類之物，倘證人 蔡佩芳僅單純購買安非他命此一種毒品，何須在同一次通話 中以兩種不同代號及數量之暗語表示，顯不合常情。再查， 證人蔡佩芳於警詢時供稱：因伊指證被告販毒，希望警方可 以保護伊與男友張秉東之安全，不希望到庭作證等語（見偵 15455 卷第18頁），顯見證人蔡佩芳於警詢、偵查中之證述
，相較於本院審理時之證述，不僅記憶應較為清晰，且較無 來自被告同庭在場之心理壓力，堪認證人蔡佩芳於本院審理 時之證述，係出於人情壓力及權衡利害關係後所為迴護被告 之詞，不足為有利被告之認定。
㈢如事實一、㈠之附表一編號5至8部分：
1.證人盧榮昌於如附表一編號5 至8 所示之時間，以其持用門 號0000000000號行動電話與被告所持門號0000000000號行動 電話聯繫，被告與證人盧榮昌在如附表一編號5 至8 所示之 地點見面後，被告均有交付摻有毒品之粉末予證人盧榮昌之 事實，業據被告自承在卷，並有如附表一編號5 至8 「證據 出處欄」所示之證據在卷可稽，此部分事實，應堪認定。 2.被告雖辯稱：伊只有如附表一編號6 所示該次交易有向證人 盧榮昌收取價金，其餘並無收錢云云（見本院偵緝卷第203 至204 頁背面）。然證人盧榮昌於警詢及偵查中均就被告分 別於如附表一編號5 至8 所示之時間，以如附表一編號5 至 8 所示之價金出售如附表一編號5 至8 所示數量之第一級毒 品海洛因予伊之事實證述明確（見偵15455 卷第34至35頁、 第113 至116 頁、第226 頁至背面），並於本院審理時證稱 ：伊對於103 年間發生的事情已經不太記得，但伊於上開警 詢及偵查中就上開伊有向被告購買第一級毒品海洛因之證述 實在，其中103 年3 月19日那次是跟被告相約拿土地權狀、 討論土地的事情，伊有在新北市中和區復興路上某停車場內 跟被告買毒，均是見面後一手交錢、一手交海洛因等語（見 本院偵緝卷第121 頁背面至第125 頁），本院審酌證人盧榮 昌於警詢、偵查前後之證述並無重大歧異之處，且證述內容 亦核與通訊監察譯文所示被告與證人盧榮昌之對話內容大致 吻合，堪信證人盧榮昌上開證述可採；而被告空言否認其於 如附表一編號5 、7 、8 所示3 次交付毒品過程並未向證人 盧榮昌收取價款云云，並不足憑信。
3.被告另辯稱：交付予證人盧榮昌之毒品均是混和葡萄糖、安 眠藥及第三級毒品愷他命之粉末，並非交付海洛因，因盧榮 昌在喝美沙東戒毒，故對於施用何種毒品的感覺並不敏銳云 云（見本院訴緝卷第57頁背面至第58頁背面、第61至67頁、 第72頁背面至第73頁背面、第200 至205 頁）。然證人盧榮 昌除上開於警詢、偵查中就被告交付第一級毒品海洛因之事 實證述詳確外，並於本院審理時證稱：伊確定是第一級毒品 海洛因是因為伊是在車上施用，而車上沒有安非他命吸食器 ，且被告交付毒品之粉末看起來就像第一級毒品海洛因，看 起來跟先前向被告購買之海洛因一樣，施打後除了103 年4 月13日那次覺得效果不怎麼好之外，其他次施用起來正常，
跟以往與被告購買的海洛因效果差不多，伊施用海洛因的感 覺輕鬆、平靜等語（見本院訴緝卷第122 至126 頁背面）。 查，海洛因屬中樞神經抑制劑，吸食後最典型之感覺為興奮 及欣快感，隨之而來陷入困倦狀態，副作用包括呼吸抑制、 眩暈、精神恍惚、血壓降低等；而愷他命為非巴比妥鹽類之 麻醉、止痛劑，是一種速效之全身性麻醉劑，常見之副作用 為心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性等，兩 者對於人體之作用迥不相同，此為公知之事實，本院審酌證 人盧榮昌僅證稱「103 年4 月13日那次覺得效果不怎麼好」 ，並未證稱其注射被告交付之粉末後出現全身性麻醉、心搏 過速、血壓上升等近似於愷他命之身體反應，應認被告於10 3 年4 月13日交付海洛因純度之問題，而非被告所辯非海洛 因，否則以證人盧榮昌多次施用海洛因之經驗，若被告所交 付之毒品均非海洛因，證人盧榮昌當無解癮之效果，亦無可 能陸續交易數次，堪認被告有販賣第一級毒品海洛因予證人 盧榮昌。
㈢如事實一、㈡部分：
1.上揭事實一、㈡之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理 時均坦承不諱，並有如附表二「證據出處欄」所示之證據在 卷可稽，足認被告此部分任意性之自白確與事實相符，堪予 採信。
2.公訴意旨雖認被告有完成販賣毒品之交易並取得1,000 元買 賣價金云云。然被告堅詞否認有於如附表二所示時間前往如 附表二所示之地點與張秉東見面，辯稱：當天證人張秉東打 電話給伊，伊正在賭博，伊問在場的人有沒有人要賺，自己 去交易等語（見本院訴緝卷第164 頁背面）。查證人張秉東 於警詢時證稱：當天被告不知道去哪所以沒有交易成功等語 （見偵15455 卷第22頁至背面）；於本院審理時則證稱：當 天被告沒有來，好像是被告之男性友人過來，該男子一來就 拿安非他命給伊，伊將款項交給該男子，當天是該男子主動 找伊，不是伊去認該男子等語（見本院訴緝卷第161 頁、第 163 頁背面至第164 頁），足見證人張秉東並無法確認該男 子之真實身分及與被告之關係，亦無其他證據證明該男子販 賣第二級毒品安非他命予張秉東之結果，與被告之著手販賣 間有何相當因果關係，依有疑唯利被告原則，尚不足遽認被 告完成該次販賣毒品交易之既遂。
㈣如事實一、㈢施用毒品部分：
上揭事實一、㈢之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理 時均坦承不諱，並有如附表三「證據出處欄」所示之證據在 卷可稽，足認被告此部分任意性之自白確與事實相符，堪予
採信。
㈤綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應均依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款及第2 款所稱之第一、二級毒品，依法不得販賣及持 有。核被告就事實欄一、㈠販賣對象為周宜青、張秉東部分 （即附表一編號1 、3 、4 ）所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（3 罪）；就事實欄一 、㈠販賣對象為蔡佩芳部分（即附表一編號2 ）所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈠販賣對象為盧 榮昌部分（即附表一編號5 至8 ）所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（4 罪）；就事實 欄一、㈡（即附表二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、㈢ （即附表三）所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪及同條第10條第2 項之施用第二級毒品 罪。
㈡被告於販賣第一、二級毒品前持有該毒品之低度行為，及因 施用第一、二級毒品而持有該毒品之低度行為，應分別為販 賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又就附表一編號2 部分，被告以一行為，同時販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。 ㈣就附表二部分，公訴意旨雖認被告構成販賣第二級毒品既遂 罪，容有誤會，業如前述，惟既遂犯與未遂犯之基本犯罪事 實並無不同，僅犯罪之態樣、結果有所不同，並無變更起訴 法條之問題，附此敘明。
㈤被告所為上開販賣第一、二級毒品、販賣第二級毒品未遂、 施用第一、二級毒品之行為間，行為互殊，犯意各別，應予 分論併罰。
㈥查被告：1.前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制 前原名臺灣板橋地方法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，因 認有繼續施用毒品之傾向，又經同法院裁定令入戒治處所施 以強制戒治，並於91年7 月30日入所戒治，於92年1 月24日 停止戒治並付保護管束後，由臺灣新北地方法院檢察署（改 制前原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以92年度戒毒偵 字第243 號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣 高等法院以96年度上訴字第3005號判處有期徒刑10月、4 月
，各減為5 月、2 月，應執行有期徒刑6 月確定；2.又因施 用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3761號判 處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月，經臺灣 高等法院以97年度上訴字第2276號駁回上訴確定；3.再因妨 礙公務案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第7134號判 處有期徒刑4 月確定；4.猶因施用毒品案件，經同法院以96 年度訴字第4398號判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒 刑1 年確定；5.復因施用毒品案件，經同法院以97年度訴字 第1160號判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年， 經上訴後撤回上訴確定；6.又因施用毒品案件，經同法院以 97年度訴字第2618號判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期 徒刑1 年確定，上開3 至6 所示之刑，經臺灣新北地方法院 以98年度聲字第1449號裁定定應執行有期徒刑5 年，並與前 開1 、2 所示罪刑接續執行，於102 年1 月2 日縮短刑期假 釋出監，假釋期間付保護管束，迄102 年8 月24日保護管束 期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院訴緝卷第 170 至191 頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢，5 年以 內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，應 均依刑法第47條第1 項規定加重本刑，除因毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項之法定本刑為無期徒刑部分，依法 不得加重，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重本刑。 ㈦就事實一、㈡部分，被告意圖營利而販入第二級毒品後，未 賣出並交付第二級毒品，其行為尚屬未遂階段，爰依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後 減之。
㈧毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就事實一、㈠ 之附表一編號1 、3 、4 及事實一、㈡（即附表二）所示之 犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，即有上揭減輕其刑 規定之適用，故被告就此部分販賣第二級毒品及販賣第二級 毒品未遂之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑。
㈨本件被告就事實一、㈡（即附表二）販賣第二級毒品未遂罪 部分，具有上述刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17 條第2 項之減輕事由，則依刑法第71條第2 項規定，當先依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依刑法第25條 第2 項遞予減輕其刑，附此敘明。
㈩刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重
者，始有其適用。查被告所涉販賣第二級毒品罪其法定刑雖 為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，然依被告販賣第二級毒品 之情節，經本院依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重 情形，故本院認被告所犯上開販賣第二級毒品既遂及未遂之 犯行，認均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。惟就 販賣第一級毒品罪部分，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就本件販賣第一 級毒品海洛因之各罪，獲利金額非鉅，其犯行之危害程度與 大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，以其情節 論，惡性尚非重大不赦，非無顯可憫恕之處，本院認縱科以 法定最低刑度之刑，猶嫌過重，有傷國民法律情感。是以， 被告於本案所犯販賣第一級毒品罪部分之具體情狀及行為背 景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰 就被告所犯本案販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之 規定酌減其刑，並依法遞減之。
爰審酌被告已因施用毒品，歷經觀察、勒戒、強制戒治程序 ，仍未能完全戒絕毒癮，於本案施用毒品犯行前，更有多次 施用毒品之前揭構成累犯之前科，有前揭臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可按，顯見其戒毒意志不堅；又被告為謀個 人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之 禁令，為牟一己之私利，擅為多次販賣第一、二級毒品之犯 行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所 為非是，犯後猶不思悔悟自省，飾詞否認部分犯行，態度並 非良好，兼衡被告犯罪手段為買家透過撥打行動電話聯絡被 告，被告始加以應允販毒，本案查獲販賣毒品之品項、次數 、毒品重量、犯罪所得，暨被告自述國中畢業之智識程度， 現於監所執行前案殘餘刑期，入監前從事木門框製作之工作 ，日薪1,300 元，需扶養父母親之生活狀況（見本院訴緝卷 第198 頁）等一切情狀，就被告各該犯行，分別量處如主文 所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分（即附表三編號
2 ），諭知易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金之罪部 分，定其應執行刑，以示懲儆。
沒收：
被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依 新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3 第2 項亦 增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定 ，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。次按毒品危 害防制條例第18條、第19條第1 項規定，自105 年5 月27日 修正，並自105 年7 月1 日施行（參照毒品危害防制條例第 36條規定），本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日 修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項之規定，自 應優先於新修正刑法第5 章之1 沒收章節之適用。亦即因刑 法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一級、第二級 毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣 第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一 、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規 定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查：
1.查獲之第一、二級毒品：
扣案如附表四編號1 、2 所示之粉塊狀檢品2 包、粉末檢品 3 包，經鑑驗均含有第一級毒品海洛因成分；扣案如附表四 編號4 所示之白色透明晶體1 包，經鑑驗含有第二級毒品甲 基安非他命成分；而扣案如附表四編號3 所示注射針筒6 支 及如附表四編號5 所示玻璃球吸食器1 組，分別含有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分殘渣，此有交通 部民用航空醫務中心103 年8 月13日航藥鑑字第0000000 號 毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年9 月15日 鑑定書及臺北市政府警察局103 年北市鑑毒字第212 號鑑定 書在卷可稽（見偵15455 卷第146 、155 、209 頁），可知 上開注射針筒內之海洛因、玻璃球吸食器內之甲基安非他命 因量微無法單獨析離，與上開白色透明晶體、粉塊狀檢品及 粉末檢品，俱屬於第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與
否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收 銷燬之。至已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自 毋庸再宣告沒收銷燬之。
2.販賣毒品所用工具：
未扣案如附表五所示分別含行動電話門號0000000000號、00 00000000號SIM 卡之行動電話共2 具，係由被告所持用，供 本件販賣第二級毒品所用之物，無證據證明業已滅失，自應 依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所 犯各該販賣毒品主文項下，諭知沒收，且於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4 項之規定 ，追徵其價額。
3.販賣毒品犯罪所得：
如附表一「犯罪所得欄」所示各次販賣毒品所得價金，均為 被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定於 被告各該販賣毒品主文項下宣告沒收，並依同條第3 項規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
4.至本案雖有：①HTC 牌行動電話一具（IMEI：000000000000 000 號，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）、② 現金15,300元、③電話簿1 本扣案（見本院卷第25頁之扣押 物品清單），惟被告否認為供本案犯罪所用、預備犯罪或犯 罪所生之物等情，且尚無證據證明與本案前揭犯行有關，自 不予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 章曉文
法 官 李子寧
法 官 王筑萱
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮弘毅
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
附表一:被告販賣毒品既遂部分（以交易對象排序）
┌──┬───┬────┬────┬───────┬─────┬─────────┬─────┬─────┐
│編號│購毒者│行為時間│行為地點│行為方式 │犯罪所得 │證據出處 │備註 │ 主文 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┼─────┤
│1 │周宜青│103 年6 │新北市中│周宜青欲購買第│新臺幣貳仟│①被告潘家駒於103 │起訴書犯罪│潘家駒販賣│
│ │ │月14日下│和區連城│二級毒品安非他│伍佰元 │ 年7 月18日警詢之│事實一、附│第二級毒品│
│ │ │午6 時43│路469 巷│命，以其持用之│ │ 供述（偵15455 卷│表編號一 │，累犯，處│
│ │ │分33秒後│之全家便│門號0000000000│ │ 第8 頁背面、第9 │ │有期徒刑參│
│ │ │之某時許│利超商門│號行動電話與潘│ │ 頁背面） │ │年拾月。 │
│ │ │ │口 │家駒所持門號09│ │②被告潘家駒於103 │ │ │
│ │ │ │ │00000000號行動│ │ 年7 月18日偵訊之│ │ │
│ │ │ │ │電話聯繫，經潘│ │ 供述（偵15455 卷│ │ │
│ │ │ │ │家駒應允後，周│ │ 第132 頁背面） │ │ │
│ │ │ │ │宜青委由其友人│ │③被告潘家駒於本院│ │ │
│ │ │ │ │即真實姓名、年│ │ 之供述（本院訴緝│ │ │
│ │ │ │ │籍均不詳、綽號│ │ 卷第57頁背面） │ │ │
│ │ │ │ │「小郭」之成年│ │④證人周宜青於103 │ │ │
│ │ │ │ │男子出面於左列│ │ 年7 月17日警詢之│ │ │
│ │ │ │ │時、地，向潘家│ │ 證述（偵15455 卷│ │ │
│ │ │ │ │駒購得第二級毒│ │ 第28頁至背面） │ │ │