臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第431號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 趙其昌
選任辯護人 許瑞榮律師
被 告 黃米甄
選任辯護人 陳石山律師（法律扶助）
彭瑞明律師（法律扶助）
被 告 陳俊宇
選任辯護人 楊晴翔律師
被 告 陳献文
選任辯護人 黃慧仙律師
被 告 游又丞
選任辯護人 林冠儒律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第15940 、17534 號、104 年度偵緝字第56號），本
院判決如下：
主 文
趙其昌犯如附表一編號1 至4 、5-1 、5-2 、6 、7-1 、7-2 、、8-1 、8-2 、8-3 、9 至14所示之各罪，各處如附表一各編號所示之刑，並沒收如各編號所示。應執行有期徒刑拾年。游又丞犯如附表二編號1 至4 、6 所示之各罪，均累犯，各處如附表二各編號所示之刑，並沒收如各編號所示。應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分（即附表二編號7 ）無罪。黃米甄（被訴附表一編號1 、2 ）、陳俊宇（被訴附表一編號4）、陳献文（被訴附表一編號6 、7-1 、7-2 、9 、13）均無罪。
事 實
一、趙其昌知悉MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖 頭丸）、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 、第3 款之第二級、第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖 營利，分別於如附表一編號1 至2 、4 至10、12、13基於販 賣第三級毒品之犯意，及分別於如附表一編號3 、11基於販 賣第二級毒品之犯意，另就附表一編號14與成年友人陳思叡 （業於另案判決確定）共同基於販賣第二、三級毒品之單一 犯意聯絡，以如附表一各編號所示之行動電話門號與買家聯 繫並決定交易內容、見面地點後（其中附表一編號1 、2 於 民國102 年3 月17日之通訊電話雖由黃米甄接聽，然無證據 證明黃米甄知情且參與），再就其中附表一編號1 至13指派 無法確認知情之身分不詳成年人（無證據證明乃起訴書所指 之陳俊宇、陳献文）、另就附表一編號14指派陳思叡於如附
表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示之毒品種類、 數量及交易價格，販售各編號所示之毒品予對應之買家，其 中附表一編號1 至13均已完成交易而既遂，另附表一編號14 ，因經警進行通訊監察，並循線於該次所示之時、地當場查 獲未及交易完成而未遂，並查得如該編號所示之第二級毒品 MDMA、第三級毒品愷他命，始悉上情。
二、游又丞知悉甲基安非他命、MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安 非他命，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款公告之第二級毒品，甲基安非他命（起訴書相關記載均 應更正）經行政院衛生福利部明令公告列為藥事法第22條第 1 項第1 款之禁藥；愷他命則係毒品危害防制條例同項第3 款公告之第三級毒品，且經該部明令公告列為管制藥品，又 粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1 款所 稱未經核准，擅自製造者之偽藥，未經許可不得轉讓，亦不 得持有、販賣，竟為下述行為：
㈠就附表二編號1 部分，同時基於販賣第二級毒品、轉讓偽藥 之犯意，於如附表二編號1 所示之交易時間、地點，將該編 號1 之⑴之搖頭丸販賣予己○○，並將編號1 之⑵之愷他命 提供己○○以折抵其對己○○之同價值之欠款而轉讓既遂。 ㈡就附表二編號2 、3 部分，各另行起意，並同時基於販賣第 二、三級毒品之犯意，於如附表二編號2 、3 所示之交易時 間、地點及交易價格，販售搖頭丸及愷他命毒品予己○○而 既遂。
㈢就附表二編號4 部分，另行基於販賣第二級毒品之犯意，於 如附表二編號4 所示之交易時間、地點及交易價格，販售甲 基安非他命予辰○○而既遂。
㈣就附表二編號6 部分，另行基於轉讓禁藥之犯意，於如附表 二編號6 所示之時間、地點，將該編號所示之甲基安非他命 無償提供予乙○○以供其舉辦派對時施用而既遂。 ㈤嗣經警進行通訊監察後而循線查悉上情（附表二編號7 部分 詳無罪部分之所述）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
㈠就附表二編號5 部分業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 103 年度偵字第7645號起訴在案，並由本院以103 年度訴字 第266 號判決有期徒刑7 年6 月，被告游又丞上訴後，經臺 灣高等法院以104 年度上訴字第976 號撤銷原判決，改判有
期徒刑3 年8 月，經被告游又丞上訴至最高法院，該院以10 5 年度台上字第155 號判決駁回上訴而告確定，該部分事實 與本案起訴書附表二編號5 所載乃同一案件，該部分經本案 公訴檢察官蒞庭確認後，已於106 年1 月9 日撤回起訴在案 ，有該撤回起訴書隨卷可查，是附表二編號5 部分非屬本案 審理範圍，然為便於核對本案起訴書所載事實，爰予保留於 本判決附表，先予敘明。
㈡證據能力：
1.被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告趙其 昌（附表一）、游又丞（附表二）以外之人於審判外之供述 證據，因公訴人、被告趙其昌及其辯護人、被告游又丞及其 辯護人於本院準備程序、審理中就證據能力部分均表示同意 或無意見（見本院卷㈠第73頁背面、本院卷㈣第43至44頁背 面），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌 上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前 揭證據資料應有證據能力。
2.本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實：
㈠事實欄一之部分：
1.上開犯罪事實，業據被告趙其昌於偵查及本院準備程序、審 理時均坦承不諱（見偵17534 卷第319 、321 至323 頁、本 院卷㈠第71頁、本院卷㈢第280 頁背面），並有如附表一所 示之各買毒者之證述、指認紀錄表及各該通訊監察譯文、本 院勘驗筆錄（卷證位置詳附表一）及通訊監察書（見偵1753
4 卷第125 至126 、129 至132 、133 至134 、143 至144 頁）與監聽錄音光碟（附於隨卷之證物袋）均在卷可稽。另 附表一編號14部分，亦與證人即另案被告陳思叡於警詢、偵 查中證述相符（見偵21822 號卷第30至32、138 至140 、16 1 至162 頁、偵緝56號卷第21至22、25頁），復有證人陳思 叡於為警查獲當日即102 年10月16日簽署之自願受搜索同意 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵 21822 號卷第58、59至61、208 、211 頁）在卷可稽，而扣 案之藍色藥錠16顆、紅色藥錠17顆，經送驗後確均含第二級 毒品MDMA成分，白色結晶5 包經送驗後確含第三級毒品愷他 命成分等情，亦有查獲毒品之初步檢驗報告及照片、衛生福 利部食品藥物管理署102 年11月13日檢驗報告書、臺北市政 府警察局102 年11月25日鑑定書（見偵21822 號卷第81至86 、144 、212 、149 、209 頁）存卷為憑；又證人陳思叡亦 因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度訴字第39 9 號判決有罪確定等節，有該案判決書在卷為徵（見本院卷 ㈢第165 至168 頁背面），足見被告趙其昌偵審中之任意性 自白均與事實相符而可採信。
2.又就附表一編號11部分，證人壬○於審理中明確證稱其該次 係以新臺幣（下同）800 元購買搖頭丸2 顆等語（見本院卷 ㈠第304 至305 頁），另就附表一編號12部分，證人錢羿承 於審理中證稱雖證稱其每次購買之數量「大概都買500 至 1,000 元」等語，然無其他積極證據證明被告趙其昌就本次 販賣獲利超出500 元，故本於罪疑有利於被告之原則，自應 認此部分被告趙其昌販賣毒品之所得為500 元，是起訴書就 此原所為記載，均予更正。
3.至被告趙其昌之辯護人雖一度為其辯稱：附表一編號3 、11 之搖頭丸並無相關鑑定報告可佐證即為第二級毒品MDMA，且 坊間亦有通稱「搖頭丸」卻僅含有第三級毒品之情形者，故 本於罪疑有利於被告之原則，被告趙其昌就附表一編號3 、 11之部分應認定僅構成販賣第三級毒品之罪等節；惟查，證 人即附表一編號3 之買毒者癸○○曾於審理中證稱：其可分 辨搖頭丸與愷他命之不同，且亦無買搖頭丸但對方送的不是 搖頭丸之狀況等語（見本院卷㈠第303 至304 頁），另證人 即附表一編號11之買毒者壬○於審理中亦證稱：其施用該次 所買的搖頭丸後的感覺就是施用搖頭丸的感覺等語（見本院 卷㈠第305 至306 頁背面），且倘被告趙其昌所販予證人癸 ○○者為「第三級毒品搖頭丸」，衡情自會因所購得之毒品 與其認知不同，向被告趙其昌衍生購毒糾紛，然被告趙其昌 於審理中自承：與癸○○間之交易不曾有任何糾紛等語（見
本院卷㈢第286 頁背面），另同屬被告趙其昌派遣送毒之另 案被告陳思叡於交易期間當場查獲之毒品經檢驗結果除含有 第三級毒品愷他命成分以外，亦同時查扣含有第二級毒品MD MA之成分者無誤，業如前述；佐以內政部警政署刑事警察局 於105 年6 月2 日回函略以：「本局於偵辦實務上並無查獲 坊間俗稱搖頭丸者，經鑑定結果，其內僅含有第三級毒品成 分，而無第二級毒品MDMA成分者」等節明確（見本院卷㈡第 109 、111 -1頁），再參酌被告趙其昌自起訴迄今均未能清 楚說明其於附表一之販毒期間曾自不同上手取得MDMA貨源， 甚或有何可取得「第三級毒品搖頭丸」之具體情形，並經本 院於審理中向被告趙其昌確認是否就上開附表一編號3 、11 部分均承認販賣第二級毒品之罪，被告趙其昌明確表示承認 等節（見本院卷㈢第286 頁背面），是自難僅因本案就上開 部分未當場扣得被告趙其昌所販賣之毒品，即認定被告趙其 昌僅係販賣級別較輕之第三級毒品，是被告趙其昌就附表一 編號3 、11部分所犯販賣第二級毒品MDMA之犯行明確，其上 開所辯，不足採信。是本件事證明確，被告趙其昌就附表一 編號1 至14之犯行均堪以認定，應予依法論科。 ㈡事實欄二之部分：
1.訊據被告游又丞固坦承確曾於如附表二編號1 至4 、6 之時 間、地點將毒品交付予各編號對應之對象，並就編號4 部分 確實係將該部分毒品販賣予辰○○以牟利等節；惟就編號1 至3 、6 則矢口否認有何販賣第二、三級毒品或轉讓偽藥、 禁藥罪嫌，辯稱：我把毒品交給編號1 至3 、6 所示之對象 並非為了販賣毒品牟利，只是為了幫助這些人施用毒品，且 編號6 部分，係因當天約好各自攜帶毒品在乙○○家舉辦 HOMEPA派對，並非將毒品販賣給乙○○等節。 2.就附表二編號4 部分之犯罪事實，業據被告游又丞於警詢、 偵查及本院準備程序及審理中迭次坦承不諱（見偵15940 卷 第39至40、261 頁背面、本院卷㈡第140 頁背面），並與證 人辰○○於審理中之證述相符（見本院卷㈣第38至39頁）， 亦有辰○○指認被告游又丞之指認紀錄表在卷可憑（見偵15 940 卷第71頁），及此部分業經被告游又丞與證人辰○○確 認屬談論毒品交易之對話內容之通訊監察書、通訊監察錄音 光碟及譯文存卷為據（見偵17534 卷第121 至124 頁、偵15 940 卷第137 頁背面）在卷可稽，足見被告游又丞偵審中之 任意性自白均與事實相符而可採信。
3.又附表二編號1 至3 、6 部分，被告游又丞確實係於上開時 間、地點以其持用之手機門號與各該交付對象通話，且該等 通訊監察譯文內容均屬談論毒品之談話內容等節，亦據被告
游又丞於警詢、偵查、本院審理中均自承在卷（見偵15940 卷第260 、38至40、260 至261 頁背面），並經各該交付對 象即證人己○○、乙○○均證述上情明確（卷證位置詳附表 二各編號），故此部分均堪信屬實。
4.就附表二編號1 部分，查當日被告游又丞與證人己○○於通 訊內容論及「1 上3 下2 黑」等代號，有該次通訊監察譯文 在卷可憑（見偵15940 卷第131 頁），並經被告游又丞與證 人己○○明確一致供承上開所指之「上」即搖頭丸、「下」 為愷他命、「黑」為名稱「黑威」、「威而鋼」之壯陽藥（ 下稱壯陽藥）等情（見偵15940 卷第241 、本院卷㈣第45頁 ），且證人己○○並於審理中明確證稱：這次是在阪急百貨 前面交易，以匯款方式付款等語（見本院卷㈡第229 頁背面 ），顯見被告確實係與證人己○○為上開搖頭丸、愷他命之 毒品交易無誤；又被告另供稱就愷他命部分係因其曾積欠證 人己○○550 元，故以該次愷他命抵償等語（見本院卷㈣第 45頁背面），參酌上開譯文於當日首通簡訊訊息內容顯示係 由證人己○○發送訊息予被告游又丞表示「我到時候見面再 給你500 」等語，並於同日再以訊息表示「前幾天謝謝你送 來我公司這，目前剩下3 下和500 ，我想下次見的時候再給 你500 ，就用1000換1 上2 黑，所以等你備齊1 上3 下2 黑 時再通知」等語（見偵15940 卷第131 頁），可見雙方於本 次交易以前早已有其他債權債務關係，並以500 元為債權數 額方為正確；再以證人己○○於偵查中證稱：我買上（搖頭 丸）、下（愷他命）1 個各500 元、黑（壯陽藥）是150 元 或200 元，當次匯款1,000 元等語（見偵15940 卷第241 頁 ），故倘證人己○○就上開毒品、壯陽藥確實均係其按上開 價額付款取貨，則總價金應為2,300 元【計算式：500 ＋50 0 ×3 ＋2 ×150 （壯陽藥以150 元計算）＝2,300 元】， 而非證人己○○所述之1,000 元，可見證人己○○所付之對 價尚不足支付該次提及買受之物，故其對於對價數額之陳述 顯難核實，更遑論倘上開500 元之債權乃證人己○○對被告 游又丞之欠款，並如上開訊息內容所示於下次見面為毒品交 易時一併清償，則證人己○○實際匯付之1,000 元數額顯不 足以償付其買受上開之物及上開數額欠款之總額；反觀被告 游又丞於審理中陳稱：該次搖頭丸的價格為500 元、3 公克 愷他命為550 元，壯陽藥1 顆250 元等語（見本院卷㈣第45 頁背面），則其總價金為1,550 元，並扣除被告游又丞上開 所述用以代償欠款之愷他命之相當價額後，其數額始確與證 人己○○所述支付之款項相當，足見被告游又丞供稱本次交 易中，就愷他命部分乃係作為清償對證人己○○先前之欠款
等節，應與事實相符。又就此部分並無查扣被告游又丞交予 證人己○○之上開毒品愷他命，亦無任何被告游又丞取得該 愷他命成本相較其作為抵償之價值是否較為低廉之相關積極 證據；佐以被告游又丞雖於偵查中稱其交付者為3 公克愷他 命等語（見偵15940 卷第260 頁），然證人己○○對於所收 受愷他命之重量若干，於偵查、審理中僅證稱以「顆」、「 份」為計量單位（見偵15940 卷第241 頁、本院卷㈡第228 至233 頁），且觀諸被告游又丞與證人己○○之歷次譯文， 亦無因此次抵償衍生己○○抱怨愷他命量太少不夠還債之對 話，自難認被告游又丞就此部分除提供愷他命抵償債務以外 ，另有牟利之意圖，依罪疑有利於被告之原則，應認被告游 又丞就此部分僅構成等價轉讓愷他命以抵償其債務。則被告 游又丞就此部分實係出售第二級毒品搖頭丸，並收取500 元 ，且同時因抵償其積欠己○○之500 元債務而轉讓第三級毒 品愷他命等節，應甚明確。至被告辯稱其中搖頭丸部分實係 幫助證人己○○施用而為其取得毒品云云，然被告游又丞就 此部分顯係自證人己○○處取得搖頭丸之對價500 元，並有 交付此部分之毒品予證人己○○等節，均如前述，以其與己 ○○之關係，如非有利可圖，當不至於甘冒重刑風險為之， 而與還債恐無法恣意牟利不同，自應認有營利意圖，是被告 游又丞不僅經手搖頭丸交易之價金取得報酬，並交付交易之 毒品，顯已確實參與販賣毒品之買賣交易過程中不可或缺之 收取價金、交付貨物之行為，自與僅基於幫助之意思，對於 正犯資以助力之幫助施用行為明顯不同，故被告游又丞辯稱 其僅係幫助證人己○○取得毒品以供施用云云，不可採信。 則被告游又丞就附表二編號1 部分，係販賣第二級毒品搖頭 丸並取得對價500 元以牟利，並轉讓第三級毒品愷他命以供 抵償債務等節，應甚明確。
5.就附表二編號2 部分，證人己○○於102 年2 月24日下午5 時39分38秒開始，與被告游又丞傳送訊息為以下對話：「己 ○○：可以再幫我拿4 衣6 褲6 黑嗎」、「游又丞：可以啊 ！你上次是匯多少就請你匯一樣的數字，現在方便匯嗎？明 天下午可以取件」、「己○○：6,400 元，等等大概10點左 右匯，我明天4 點半就下班囉」、「游又丞：好的」、「己 ○○：剛匯好」等語（見偵15940 卷第132 頁背面），並經 被告游又丞、證人己○○分別供稱、證述上開所論及之「衣 」為搖頭丸、「褲」為愷他命、「黑」即壯陽藥等節（見本 院卷㈣第45頁背面、偵15940 卷第241 頁），及證人己○○ 於審理中清楚證稱此次的交貨地點即如附表二編號2 所示， 並係以現金或其郵局存摺匯款至被告游又丞之中國信託戶頭
等節（見本院卷㈡第230 頁背面），故細繹上開對話內容， 於證人己○○發出對於毒品搖頭丸、愷他命之要約後，被告 游又丞隨即表明對價、付款方式及可供取貨時間，並由證人 己○○於匯付款項後再度提醒被告游又丞以促其取款交貨， 嗣經見面取貨完成交易等情，且該筆款項確實於證人己○○ 表示「剛匯好」之同時分59秒顯示有筆同額6,400 元之款項 匯入被告游又丞開立於中國信託銀行帳號0000000000000000 號之帳戶（下稱尾碼010 號帳戶）內之紀錄，有該交易明細 表可參（見本院卷㈢第41頁背面），可見被告游又丞實係自 行提供買毒者要約之管道，並於買毒者表示買賣標的數量、 內容後，即可反應所需之對價，並自行收受匯款、交付貨物 ，實係實行販賣第二、三級毒品之構成要件行為無疑；再依 被告游又丞於審理中陳稱此次賣價都包含壯陽藥，壯陽藥1 顆都是250 元等語（見本院卷㈣第45頁背面），及上述譯文 內容與證人己○○之證述所示，此部分買受之物除愷他命、 搖頭丸以外尚包含壯陽藥，故以總價金扣除壯陽藥部分後， 被告游又丞實乃收取4,900 元售毒價金【計算式：總價金6, 400 元－壯陽藥單價250 元×6 顆＝4,900 元】。至被告游 又丞辯稱該次乃證人己○○向綽號為「麥當勞」之人取貨， 其係中介幫助證人己○○有施用毒品之管道，僅為幫助施用 犯行云云，然被告游又丞既實際參與上開磋商、議價、收款 過程，證人己○○亦從未於歷次證述時證稱該次另有向「麥 當勞」之人取貨經過，並於審理中證稱不認識綽號麥當勞之 藥頭等語（見本院卷㈡第231 頁），自無從僅以被告游又丞 上開所辯為對其有利之認定，承前營利意圖之論斷，其該次 交易確有牟利意思甚明。
6.就附表二編號3 部分，證人己○○於102 年3 月5 日下午1 時22分9 秒始，傳送訊息予被告游又丞表示「可以幫我拿6 衣4 褲6 黑嗎」等語，其後被告游又丞即與之論及今日或明 日是否可及時交貨，嗣證人己○○於同時56分29秒回復「剛 匯好」，其後被告游又丞再與之確認價格，並表示「因為我 這次有換新東家，怕是價錢不一樣」，於證人己○○表示匯 付之款項為6,400 元，包括「上550 」、「下550 」以後， 被告旋即覆以「OK！就見面時候再跟你說新價錢，放心啦， 只有越找越便宜」，其後即談論交付時間以完成交貨等情， 均有該日通訊監察譯文附卷可查（見偵15940 卷第133 頁） ，又證人己○○於偵查、本院審理中證稱本次有完成交易， 是向被告游又丞購買6 顆搖頭丸、4 小包愷他命、6 顆壯陽 藥，並係以現金或其郵局存摺匯款至被告游又丞之中國信託 戶頭等情（見偵15940 卷第242 頁、本院卷㈡第230 頁），
佐以被告之尾碼010 號帳戶確於102 年3 月5 日即上開對話 譯文所示之當日有跨行轉匯款6,400 元之款項匯入該帳戶紀 錄（見本院卷㈢第42頁），足見被告游又丞就此部分亦同屬 自行完成前述從事買賣交易之賣方之必要行為，即包括受領 要約之意思、確認賣價、以自己之帳戶收取價金等環節；此 外，被告游又丞於審理中亦稱此次賣價包含壯陽藥，壯陽藥 1 顆都是250 元等語，業如前述，併依上開譯文及證人己○ ○證述所示，被告游又丞此部分售毒所得亦應扣除壯陽藥之 賣價，故以總價金扣除壯陽藥部分後，被告游又丞實乃收取 販毒價金4,900 元【計算式：總價金6,400 元－壯陽藥單價 250 元×6 顆＝4,900 元】。至被告游又丞此部分同前述附 表二編號2 所辯，稱其係由證人己○○向「麥當勞」取貨， 其僅幫助施用云云，惟除同有附表二編號2 就此部分抗辯不 足採信之處外，被告游又丞尚於上開譯文中清楚表示「有換 新東家」，並擔心證人己○○匯付之款項不足支應換新東家 後所更替之交易需求等對話情節，故倘係由證人己○○自行 向新東家交款取貨，被告游又丞僅中介幫助施用，則被告游 又丞僅需於上開對話中提供新東家資訊，供證人己○○聯繫 交易，然捨此不為，反而擔心證人己○○匯付之金額是否足 以支應其新貨源之成本對價，另同附表二編號1 之搖頭丸交 易有營利意圖之論斷，自堪信被告游又丞就此部分顯係實行 販賣第二、三級毒品之行為，至臻明確。
7.就附表二編號6 部分，證人乙○○雖於偵查中證述：我有向 阿徹即被告游又丞買過毒品，1 次7 月、1 次是10月，都是 500 元一份，每次都是阿徹（即被告游又丞）親手交給我， 我都買安非他命，都是在我敦化南路的住處交易，交易金額 為500 元等節（見偵15940 卷第53至55頁），並於審理中證 稱：我之前在檢察官偵訊時講的比較清楚，我確實有購買兩 次毒品，交易時間就以當時在警詢所述為正確等語（見本院 卷㈡第224 、227 頁背面）；然證人乙○○亦於同日審理中 證稱：「我跟被告游又丞碰面5 次以內，其中有一次是跟被 告購買500 元安非他命，除此之外，都是被告帶來我們一同 施用，沒有用錢買」、「我確定西門町那次的交易金額是 500 元，但敦化南路那次的交易金額我現在不確定」、「印 象比較深刻的就是西門町那次」、「102 年10月7 日當天就 只有我跟被告游又丞2 人在家施用安非他命」、「我對於10 2 年10月7 日當天有沒有實際拿500 元給被告游又丞這件事 沒有印象，我唯一有印象的是只有102 年7 月1 日有拿錢給 被告游又丞」、「比較明顯的記憶只有1 次」等語（見本院 卷㈡第224 至227 頁背面），而被告游又丞曾因於102 年7
月1 日在臺北市西門町之中興橋頭附近，以500 元為對價販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，因而犯販賣第二 級毒品罪，並經本院以103 年度訴字第266 號判決判處有期 徒刑1 年7 月在案，嗣經上訴臺灣高等法院以104 年度上訴 字第976 號撤銷原判決改判被告游又丞販賣第二級毒品，處 有期徒刑1 年8 月，並於上訴最高法院後由該院以105 年台 上字155 號駁回上訴而告確定等情，有該案歷審判決可參（ 見本院卷㈢第242 至247 頁背面），可見證人乙○○於偵訊 中證稱曾有支付對價之該次交易過程實乃上開業經另案判決 確定之部分，至於距離102 年7 月1 日該次交易時間，證人 乙○○於審理中作證之時間點與此部分起訴之時間即102 年 10月7 日更為接近，然證人乙○○卻僅記述102 年7 月1 日 該次確有支付對價取得毒品之交易過程，而對同年10月7 日 該次則於審理中屢次表示沒有印象，又此部分並無通訊監察 譯文可資核對渠等間之詢價、議價、交付款項之過程，是自 難僅因證人乙○○曾於警詢、偵查中陳述有向被告游又丞於 上開2 次日期購買毒品等節，遽認該2 次交易均由被告游又 丞向證人乙○○販賣毒品並收取對價以牟利。惟證人乙○○ 除上開對價部分無法清楚記憶外，其對於確實有要約被告游 又丞在其位於敦化南路之住處，自被告游又丞取得毒品之證 述部分，則於偵查、審理中均如上開所示迭次證述一致，此 部分與被告游又丞自承其係與證人乙○○約HOMEPA派對，其 拿出毒品與證人乙○○一起施用等節大致相符並相互佐證（ 見本院卷㈣第46頁），被告游又丞亦承認有犯轉讓毒品犯行 等節（見本院卷㈣第46頁），並參酌安非他命係屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非 他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管 制藥品管理局及法務部調查局之相關函釋，二者之成分均為 硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，皆 屬中樞神經興奮劑，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他 命毒品，其成分多為甲基安非他命之鹽酸鹽等語，有行政院 衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號 函及法務部調查局91年10月11日調科壹字第09100626440 號 函可憑，且亦常見國人慣於將甲基安非他命泛稱為安非他命 ，則此部分既未查扣毒品在案，自應認乃屬實務上較常見經 查緝之第二級毒品甲基安非他命（全案均同此理由，不另贅 述），是本案被告游又丞就此部分轉讓予證人乙○○之安非 他命實為甲基安非他命，自堪信被告游又丞就此部分實係轉 讓甲基安非他命予證人乙○○等情無疑。
8.從而，被告游又丞於附表二編號1 部分係販賣第二級毒品搖
頭丸，並同時轉讓第三級毒品愷他命予證人己○○；另就附 表二編號2 、3 部分係各別於同時販賣第二級毒品搖頭丸、 第三級毒品愷他命予證人己○○；及就附表二編號4 部分則 構成販賣第二級毒品甲基安非他命予證人辰○○、編號6 部 分則係轉讓甲基安非他命之禁藥予證人乙○○等情，均甚明 確，至被告游又丞辯稱僅係幫助施用而非販賣牟利等節，不 足採信。是本件事證明確，被告游又丞就附表二編號1 至4 、6 之犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告趙其昌、游又丞行為後，毒品危害 防制條例第4 條業經修正，並於104 年2 月4 日公布、施行 。修正前同條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處5 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金」， 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金」。經比較新舊法 結果，新法規定顯非較有利於該被告2 人，依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用其等行為時即修正前之毒品危害防 制條例第4 條第3 項之規定論處。
2.又本案被告游又丞行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年 12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行。修正前藥 事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」， 而修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥 ，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬 元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83 條第1 項將得併科之罰金刑上限提高，是修正後之新法並無 較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用 被告游又丞行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1 項處斷 。
㈡核犯：
1.就事實欄一部分：按MDMA及愷他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品、第三級 毒品，依法均不得持有、販賣。查被告趙其昌基於營利意圖 ，販賣如附表一編號1 至2 、4 至10、12、13之第三級毒品 ，及販賣如附表一編號3 、11之第二級毒品，上開部分均已
完成交易而既遂；另就附表一編號14部分，雖著手於販賣行 為之實行，惟於其所指派送毒者即另案被告陳思叡未及賣出 即遭警查獲而不遂，是核被告趙其昌所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪（即附表 一編號3 、11）、修正前同條例第4 條第3 項販賣第三級毒 品罪，共15罪（即附表一編號1 、2 、4 、5-1 、5-2 、6 、7-1 、7-2 、8-1 、8-2 、8-3 、9 、10、12、13），及 同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、修 正前同條例同條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。 2.就事實欄二部分：
⑴按甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，且有關 安非他命類藥品，前經行政院衛生署於75年7 月11日以衛 署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍 應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥（即經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品），且有行政院衛生署98年2 月10日 衛署藥字第0980309854號函文可考。故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，及 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規 競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷 ，以免評價過當。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉 讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒 品危害防制條例第8 條第6 項授權訂定之「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級 毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行 為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防 制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之 特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥 事法第83條第1 項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰 ，此為最高法院歷來之見解（最高法院106 年度台上字第 1247號判決意旨參照）。又行政院於91年1 月23日將愷他 命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0910005385號
公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管 制藥品。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事 法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部 ）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入 並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法 第22條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅 自製造者，依同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。且衛 生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命 原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷 他命均為注射液形態，且限醫師使用，此有行政院衛生署 管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98 年6 月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物 管理署103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號等函文可 參。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法 第60條第1 項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目 的為之，要無在外流通之可能。是本件被告游又丞係向其 所供稱之上游「莎莎」、「麥當勞」取得愷他命，其來源 顯非合法輸入或製造者，應屬偽造，則轉讓第三級毒品依 上述此理，依重法優於輕法之原則，應優先適用104 年修 正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。