臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第262號
原 告 乙○○
訴訟代理人 楊申田律師
複代理人 吳淑靜律師
複代理人 李亞玄律師
被 告 蔡蕙璟即全國不動產仲介企業行
被 告 甲○○
被 告 丙○○
當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院民國98年10月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實與理由
壹、程序部分
本件被告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告與被告甲○○於民國93年間合夥成立全國不 動產仲介企業行（下稱系爭企業行），合夥股權各佔2 分之 1 ，嗣被告甲○○積欠原告新臺幣（下同）580,650 元，故 於94年1 月8 日，由被告甲○○將全國不動產仲介行其餘2 分之1 之股份讓渡予原告，並立有股份讓渡書1 份，但原告 仍委由被告甲○○經營，然被告甲○○竟將系爭企業行出售 予被告蔡蕙璟、丁○○、丙○○3 人，後丁○○退出合夥， 然其餘2 人既非系爭企業行之負責人，復否認原告為合夥人 ，則系爭企業行之合夥人究為何人即有爭執，被告甲○○未 經原告之同意而轉讓股份予被告蔡蕙璟、丙○○，即對原告 不生效力，自有提起確認之訴之必要，爰提起本訴，並聲明 ：㈠確認被告甲○○與被告蔡蕙璟、丙○○間之合夥關係不 存在。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告蔡蕙璟、丙○○、則以：被告2 人係於95年9 月15日與 訴外人丁○○（經原告於97.10.28撤回）受甲○○之邀，各 出資20萬元，加入系爭企業行，伊等加入後，從未見原告， 直至96年3 月29日系爭企業行變更負責人及資本額後，原告 才出示其與被告甲○○間之股份轉讓書後，被告等始知悉上 開情事，原告稱擁有全部股權，卻從不現身合夥體，又不負
盈虧，原告為被告甲○○之隱名合夥人，依法無權過問被告 甲○○與被告等人間之合夥行為，被告為善意第3 人。原告 提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯。並聲明駁回原告 之訴。
三、被告即反訴原告蔡蕙璟即全國不動產仲介企業行另以：原告 無理興訟，造成員工離職害怕，並令其合法之經營企業造成 名譽損失與經營損失，爰依據侵權行為之法律關係提起本訴 ，並聲明：反訴被告應給付反訴原告蔡蕙璟即全國不動產仲 介企業行60萬元，及自96年12月3 日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。
四、反訴被告則以：伊本即與被告甲○○有合夥關係，甲○○未 經合夥人之同意將股份轉讓他人是無效等語為辯。五、兩造不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈原告與被告甲○○於94年1 月8 日簽立有股份讓渡書，被告 甲○○、丙○○與丁○○於95年9 月15日訂有合夥合約書， 嗣丁○○退出後，被告蔡蕙璟、甲○○、丙○○於96年1 月 5 日簽立有合夥契約書，另被告甲○○於96年3 月1 日將全 國不動產仲介企業行轉讓予被告蔡蕙璟，並有各該讓渡書及 合約書可憑。
⒉全國不動產仲介企業行雖名義為獨資，但實際為合夥組織。六、本件爭點在於：被告甲○○與原告間之合夥關係為何？原告 提起確認之訴有無理由？反訴原告請求反訴被告即本訴原告 之損害賠償有無理由？以下分別加以說明
七、原告與被告甲○○之間合夥關係是否存在？（一）原告主張其與被告甲○○於93年間即已成立合夥關係，並 提出帳冊、支票等件為證（鳳簡卷第90頁以下），並於94 年1 月間就雙方合夥股權之讓與達成協議，由被告甲○○ 將其合夥投資全國不動產仲介行1/2 股份讓與給原告，由 原告取得全部股份（見鳳簡卷第34頁），被告甲○○復未 否認有與原告合夥之事實，故原告與被告甲○○於94 年1 月以前有合夥關係存在應可認定。
（二）、原告與被告甲○○為何種合夥關係？
1、合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥 則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其 營業所生之利益，及其所生損失之契約。故合夥所經營之事 業，係合夥人全體共同之事業、隱名合夥所經營之事業，則 係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（42台上 434 號判例參照）。
2、商業登記法所稱之商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方
式經營之事業，而商業開業前，應將名稱、組織、所營業務 ……合夥組織者、合夥人姓名、住所或居所、身分證統一編 號、或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類、數 額及合夥契約副本申請登記，商業登記法第2 條、第8 條第1 項定有明文。本件系爭全國不動產仲介企業行於90年8月1日 設立迄今組織型態為獨資，此有營利事業登記抄本在卷足憑 （鳳簡卷第57頁），本件若自始即屬合夥組織則應為合夥之 登記，若中途確有發生原告與被告甲○○為合夥，亦應依同 法第14條於15日內申請組織由獨資變更為合夥，然本件卻自 始均為獨資登記。
3、故原告雖與甲○○有合夥關係，但均以被告甲○○為出名之 營業人，原告並未列為合夥人而加以登記，原告之出資財產 權移屬於出名合夥人甲○○，並非如合夥財產為公同共有。 原告不現於商業登記上，對於出名營業人之債權人並不直接 負責，非如合夥合夥人均須現名於商業登記，且對於合夥之 債權人須直接負責。故原告與被告甲○○間之合夥乃屬隱名 合夥，應可認定。
（三）、94年元月8日以後原告與甲○○之合夥關係是否存在？1、隱名合夥除依第686 條之規定，得聲明退夥外，隱名合夥因 一、存續期間屆滿，二、當事人同意，三、目的事業已完成 或不能完成，四、出名營業人死亡或受禁治產之宣告，五、 出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告，六、營業人廢止或 轉讓等事項之一而終止，民法第718 條定有明文。1-1、本件原告與甲○○係二人成立之隱名合夥，若其中一人退 夥僅餘其他一人時，此時即無合夥可言，合夥已不能完成 。而合夥人共二人，當其中一人將股份轉讓給其他一人， 則合夥之股份全歸由一人所有，此時無異雙方同意終止合 夥，蓋此時已無分受營業所生利益及分擔所生損失之可言 。
1-2、本件原告與甲○○於94年元月8 日即就雙方之隱名合夥股 份由被告甲○○將其對全國不動產仲介行2 分之1 股份讓 與原告而由原告取得該營業之全部股份，此時原告擁有全 部之股份，被告甲○○已無分受營業所生利益所分擔所生 損失之餘地，雙方之合夥已可認經雙方同意終止、或合夥 之目的已無法達成，二者間之合夥關係已經終止，此從雙 方協議書第四條，由原告取得全部股份，只是暫時委託甲 方經營，即可知雙方有終止合夥之合意，否則豈有由原告 取得全部股份再委託甲○○經營之理，再者雙方若無終止 合夥關係之意，亦不致於協議書第5 條規定，於甲方（甲 ○○）所開具三張本票全部兌現之日，乙方即原告再同意
無條件把全部股份讓渡給甲方（甲○○）。
2、全國不動產仲介企業行，已於96年3 月29日由被告甲○○轉 讓給被告蔡蕙璟，並辦妥變更登記，此有高雄縣政府營利事 業登記證一份在卷可證（鳳簡卷第30頁），該營業既已轉讓 他人，縱原告與被告甲○○之隱名合夥關係於94年1 月8 日 後並未終止，然至該營業讓與予被告蔡蕙璟時，依法亦應終 止。
3、原告與被告甲○○之合夥契約既已終止，則屬被告甲○○應 將原告出資返還予原告及將利益給予原告或因營業讓與而應 對原告負損害賠償之問題，而不能以被告甲○○未盡此義務 而認其與被告甲○○間之隱名合夥關係仍然存在。（四）、原告與被告甲○○間之合夥關係既已終止而不存在，則 其起訴確認被告甲○○與被告蔡蕙璟、丙○○間之合夥 關係不存在，即欠缺即受確認判決之法律上利益而不得 提起，依法應予駁回。
八、就登記對抗之問題：
（一）、隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生 權利義務之關係，民法第704 條第2 項定有明文，因隱 名合夥之事務既由出名營業人執行，則因營業上行為所 生之權利義務之關係，亦應歸屬於出名營業人隱名合夥 人與第3人相互間自不生權利義務之關係，故本件縱若 認原告與被告甲○○間之隱名合夥關係仍存，依本條規 定，原告與第3 人間亦不生權利義務之關係，自亦不得 主張被告甲○○與他人間之合夥關係不存在。
（二）、商業登記後，有應登記事項而不登記，或已登記事項有 變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗善意第三人 ，商業登記法第19條定有明文。本件全國不動產仲介企 業行登記為被告甲○○獨資，因此就此登記事項若有變 更為合夥時，依法即應為變更登記，否則即不得以之對 抗善意第3人。原告雖舉證人白雋安到庭作證欲證明被 告蔡蕙璟及丙○○知悉原告與被告甲○○間合夥之關係 ，然證人雖證稱被告甲○○會經常對人說起原告與伊為 合夥關係，被告丙○○有在場應該有聽到，被告蔡蕙璟 於96年間為業務員應該知道等語。然此為被告所否認， 而此皆由被告甲○○所述，其所述顯與其和原告於94年 元月8 日所訂協議書不符，不能僅因甲○○自行逢人便 提起原告為其合夥人即足認第三人已知悉其與原告確有 合夥關係。更何況證人亦無法確切證明被告丙○○、蔡 惠璟確實知悉甲○○與原告是如何合夥，其所占股份、 期限、彼此間相互約定如何均未明確，尚不得僅因甲○
○所自述其與原告合夥，而被告在場即足認被告丙○○ 、蔡蕙璟確切知悉甲○○與原告之合夥關係。故本件既 為獨資登記而未為變更登記，自不得以該內部關係之合 夥關係對抗善意之第3 人。
九、綜上所述，本件原告請求確認被告甲○○與被告蔡蕙璟、丙 ○○間合夥關係不存在，並無理由，應予駁回。十、被告蔡蕙璟請求撤銷原告之假處分，然假處分之原因消滅須 債權人即假處分之聲請人受本案敗訴判決確定，債務人始得 聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530 條第1 項定有明文 ，第533 條規定假處分準用假扣押規定。本件訴訟尚未至債 權人敗訴判決確定之程度，被告請求撤銷假處分裁定，於法 不合，應併予駁回。
十一、、關於反訴部分：
（一）、反訴不合法部分：
反訴原告於本訴訴訟繫屬中主張請求確認全國不動產仲介企 業行獨資負責人甲○○與新合夥人蔡蕙璟、丙○○之合夥關 係存在（98年6 月25日民事答辯狀）。然反訴之提起須針對 原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起，民事訴訟法第 259 條定有明文。本件反訴並無訴訟標的必須合一確定之情 形，而被告未對原告提起反訴而係就被告間之合夥請求確認 合夥法律關係存在，此與原告與被告間之訴訟標的請求確認 被告間合夥法律關係不存在，亦正相反對，乃屬同一訴訟標 的，亦不得提起，此部分反訴亦違反民事訴訟法第253 條「 當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」 之規定，被告此部分之反訴不合法，應依民事訴訟法第249 條第1 項第6 、7 款提起反訴不備要件和違反第253 條規定 裁定駁回之。
（二）、反訴無理由部分：
反訴原告蔡蕙璟主張反訴被告對之為假處分造成其名譽及營 業損失，爰依侵權行為之法律關係請求反訴被告賠償60萬元 及法定遲延利息，然查：
1、本件反訴被告對反訴原告之假處分係經法院審查符合假處分 之要件所准許（本院96年度裁令字第15568 號裁定）。此項 行為乃屬法律所許可之行為，並無不法，反訴原告主張反訴 被告之假處分行為，為侵權行為，於法不合。
2、民事訴訟法第531 條第1 項假扣押裁定因自始不而撤銷者， 債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，雖於假 處分程序準用之。然所謂自始不當而撤銷者，係指假處分裁 定後，債務人提起抗告，經假處分裁定法院或抗告法院認為 依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言，若係
因以後之情事變更而撤銷裁定，即與自始不當而撤銷者有間 ，不得據以請求損害賠償（69台上1879號判例參照）。本件 假處分裁定並無因自始不當而撤銷之情形，反訴原告主張因 假處分受損而請求賠償60萬元及法定遲延利息，於法不合， 應予駁回。
十二、結論：原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟 法第385條第1項、第78條、判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 13 日
民事第四庭法 官 陳樹村
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 13 日
書記官 葉姿敏