臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第1566號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 李濬智
訴訟代理人 蘇新竹律師
張清富律師
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人 李育任律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院民國98年11月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告甲○○與被告乙○○間就附表一所示不動產之買賣關係不存在。
被告乙○○就附表一所示不動產於附表一所示日期以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
被告丙○○就附表一所為抵押權設定登記，應予塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。原告於先位 之訴主張其為被告甲○○之債權人，被告甲○○與被告乙○ ○間就附表一所示不動產之買賣契約為通謀虛偽意思表示， 其買賣契約及所有權移轉登記均屬無效，該買賣契約存在已 侵害其債權受償之利益，而有以本確認判決加以除去之必要 ，則依其主張足認有即受確認判決之法律上利益，核與前揭 規定相符，自得提起，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、先位聲明部分：
伊為被告甲○○之債權人，被告甲○○因擔任訴外人宏亞南 電子股份有限公司（下稱宏亞南公司）向伊借款之連帶保證
人，對伊負有新臺幣（下同）7,260,611 元及相關利息、違 約金債務，被告甲○○竟於民國96年3 月6 日，將其所有如 附表一所示坐落高雄縣湖內鄉○○段1105、1106地號、應有 部分均6 分之1 之土地（下稱系爭土地），與其配偶即被告 乙○○通謀虛偽訂立買賣契約，並於96年3 月26日以贈與為 原因辦畢所有權移轉登記予被告乙○○，被告甲○○與被告 乙○○之上開通謀虛偽買賣行為，已致伊之債權受有不能清 償之危險，伊自得訴請確認系爭土地買賣契約不存在，並代 位被告甲○○請求被告乙○○塗銷系爭土地之所有權移轉登 記。又被告乙○○旋於96年4 月27日以系爭土地設定本金最 高限額抵押權9,600,000 元（下稱系爭抵押權）予被告丙○ ○，然被告乙○○與被告甲○○間就系爭土地之買賣及所有 權移轉行為既屬無效，則被告乙○○設定抵押權予被告丙○ ○即屬無權處分行為，且被告丙○○明知被告乙○○與被告 甲○○間就系爭土地之買賣係通謀虛偽，應不受善意保護， 而應將系爭抵押權設定登記塗銷。為此，爰依民法第87條、 242 條、第767 條規定，提起先位之訴。並聲明：㈠確認被 告甲○○、乙○○間就附表一所示不動產之買賣關係不存在 ；㈡被告乙○○就附表一所示不動產於附表一所示日期以贈 與為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷；㈢被告丙○○就 附表一所示不動產所為抵押權設定應予塗銷。
㈡、備位聲明部分：
又縱認系爭土地之買賣及所有權移轉登記行為為真正，惟被 告甲○○已將附表二所示之其他不動產移轉登記予他人，是 被告甲○○除系爭土地外，已無其他財產可供清償，而被告 丙○○於為系爭抵押權設定時亦知此情事，其等所為已害及 伊之債權，伊自得訴請撤銷系爭土地之買賣及移轉登記行為 ，並請求被告乙○○塗銷所有權移轉登記、被告丙○○塗銷 系爭抵押權設定登記。為此，爰依民法第244 條規定，提起 備位之訴。並聲明：㈠被告甲○○、乙○○間就附表一所示 不動產之買賣及所有權移轉登記行為應予撤銷；㈡被告乙○ ○就附表一所示不動產於附表一所示日期以贈與為原因所為 所有權移轉登記，應予塗銷；㈢被告丙○○就附表一所示不 動產所為抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告之答辯：
㈠、被告甲○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
㈡、被告乙○○、丙○○則以：被告乙○○自80年起即從事不動 產買賣生意，而被告甲○○於大陸投資生意極需資金，乃將 系爭土地連同附表二編號2 所示坐落高雄縣湖內鄉○○段97
7 地號、應有部分6 分之1 之土地（下稱寧靖段土地）出售 被告予乙○○，被告乙○○已於96年3 月7 日給付1,000,00 0 元與被告甲○○，另向被告丙○○借款8,000,000 元，用 以給付剩餘之買賣價金5,000,000 元，並提供上開3 筆土地 設定本金最高限額9,600,000 元之系爭抵押權予被告丙○○ 。被告甲○○與被告乙○○間確有買賣關係存在，惟基於節 稅之考量而以贈與為移轉登記原因，且宏亞南公司係自96年 5 月10日起未按期攤還借款本息，於被告甲○○與被告乙○ ○訂立系爭土地買賣契約時，宏亞南公司尚正常繳息，被告 甲○○是否有逃避保證債務之必要及意圖，自非無疑等語， 資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執事項及爭點：
㈠、不爭執事項：
1、被告甲○○擔任宏亞南公司向原告借款之連帶保證人，嗣因 宏亞南公司未依約清償，經本院以96年度審重訴字第164 號 判命被告甲○○、宏亞南公司及訴外人曾海洝、詹勳宏應連 帶給付原告7,260,611 元，及自96年5 月10日起至清償日止 ，按年息4.09% 計算之利息，暨自96年6 月11日起至清償日 止，逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個 月者，按上開利率20% 計算之違約金。
2、被告甲○○於96年3 月6 日與被告乙○○就系爭土地及寧靖 段土地簽訂買賣契約，並於96年3 月26日，基於節稅之考量 ，以贈與為原因，將系爭土地移轉登記予被告乙○○。被告 乙○○於96年4 月27日，提供系爭土地及寧靖段土地設定設 定本金最高限額9,600,000 元之系爭抵押權予被告丙○○。 3、被告甲○○與乙○○為夫妻關係。
㈡、爭點：
1、先位聲明部分：
⑴被告甲○○、乙○○就系爭土地所為之買賣及移轉登記行為 ，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？
⑵如被告甲○○、乙○○就系爭土地所為之買賣及移轉登記行 為係通謀虛偽意思表示而屬無效，就被告乙○○設定系爭抵 押權予被告丙○○之無權處分行為，被告丙○○可否主張善 意取得抵押權？（被告丙○○是否知悉被告甲○○、乙○○ 上開買賣係通謀虛偽，而不受善意受讓規定之保護？） 2、備位聲明部分：
⑴被告乙○○就系爭土地為買賣及移轉登記時，是否知悉有害 於原告之債權？
⑵被告丙○○就系爭土地為抵押權設定登記時，是否知悉有害 於原告之債權？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠、緣被告甲○○將其所有如附表二所示不動產，分別於附表二 所示時間出售予被告乙○○及訴外人王俊雄、郭瑞宛，並由 被告乙○○、王俊雄為被告丙○○、王淑惠設定如附表二所 示之抵押權等情，業據原告對被告乙○○、丙○○及王俊雄 、郭瑞宛、王淑惠另案以本院97年度重訴字第188 號提起訴 訟，原告於該案主張被告甲○○與被告乙○○、王俊雄、郭 瑞宛間就附表二所示不動產買賣及所有權移轉為通謀虛偽意 思表示，被告丙○○及王淑惠亦知悉該情，被告乙○○、王 俊雄為被告丙○○、王淑惠設定如附表二所示之抵押權屬無 權處分，被告丙○○、王淑惠應不受善意保護，故代位被告 甲○○請求確認附表二所示不動產之買賣關係不存在，並請 求被告乙○○、王俊雄、郭瑞宛、丙○○、王淑惠塗銷附表 二所示不動產之所有權移轉登記或抵押權設定登記，此有本 院97年度重訴字第188 號案件可參。因上開案件亦由本院一 併審理，且與本件亦有關聯，故兩造於本件均援用該案卷證 資料以為攻防，合先敘明。
㈡、被告甲○○、乙○○就系爭土地所為之買賣及移轉登記行為 ，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？
1、被告乙○○辯稱與被告甲○○間就系爭土地之買賣契約係屬 真正，並無通謀虛偽不實，系爭土地及寧靖段土地買賣價金 總價為6,000,000 元，其於96年3 月7 日給付現金1,000,00 0 元予被告甲○○，經被告甲○○於買賣契約書上簽收，其 另向被告丙○○借款8,000,000 元，被告丙○○於96年5 月 8 日匯款至其台灣中小企業銀行大昌分行帳號00000000000 號帳戶，其於當日提領8,000,000 元現金交付予被告甲○○ ，其中5,000,000 元即系爭土地及寧段土地之買賣尾款，其 餘3,000,000 元則係其出借予被告甲○○之款項，而為擔保 被告丙○○借款債權，其除簽立8,000,000 元本票予被告丙 ○○供擔保外，並以系爭土地及寧段土地為被告丙○○設定 系爭抵押權等語，固提出系爭土地買賣契約書影本1 份、被 告丙○○匯款單影本1 紙、被告乙○○簽發之本票影本1 紙 、臺灣中小企業銀行取款憑條影本、花旗銀行現金提款單影 本1 紙為證（見本院97年度重訴字第188 號一卷第102 頁至 第10 5頁、第110 頁、第111 頁至第112 頁、第312 頁、本 院卷第42頁至第48頁）。
2、惟查，宏亞南公司總資本額為65,000,000元，股份6,500,00 0 股，被告甲○○擔任宏亞南公司董事，持股高達1,080,00 0 股，為所有董事中持股最多者，且較宏亞南公司董事長張 中貴持股50,000股多出甚多，此業經本院調取本院96年度訴
審重訴字第164 號原告訴請宏亞南公司及被告甲○○清償借 款卷宗核閱屬實，堪認被告甲○○對於宏亞南公司之營運握 有相當之控制權，就宏亞南公司之財務狀況當知之甚詳，而 被告甲○○除於96年3 月6 日出售系爭土地及寧靖段土地予 被告乙○○外，另於96年2 月27日、2 月25日、96年2 月26 日出售其所有如附表二所示不動產予被告乙○○及王俊雄、 郭瑞宛，亦為被告乙○○、丙○○所不否認，則被告甲○○ 於宏亞南公司於96年5 月10日開始未依約繳納借款本息前之 96年2 月25日至96年3 月6 日間接續出售附表一、二所示不 動產，顯有脫產以規避債務之嫌，是被告甲○○就系爭土地 與被告乙○○所訂立之買賣契約是否出於雙方之真意，誠屬 可疑。
3、查被告乙○○與被告甲○○為夫妻關係，關於被告甲○○何 以短時間內接連處分附表一、二所示不動產乙節，被告乙○ ○陳稱被告甲○○於大陸有投資生意，極需資金，故有將附 表一、二所示不動產變現之需求，惟被告甲○○未曾到庭陳 述或提出書狀陳明原委，且被告乙○○亦迄未提出被告甲○ ○投資大陸生意之相關資料供本院審酌，且觀諸被告甲○○ 自96年起至98年11月止之出入境資料（見本院97年度重訴字 第188 號一卷第250 頁、本院97年度重訴字第188 號二卷第 116 頁），被告甲○○僅有5 次短暫出國紀錄，且每次出國 均未逾1 個星期，難認被告甲○○確有投資大陸生意之情事 ，被告乙○○前揭所陳，已難信為真。而就被告乙○○向被 告甲○○購買系爭土地之目的乙節，被告乙○○於本院陳稱 被告甲○○要去大陸投資，要賣掉系爭土地換現金，為了幫 被告甲○○保住系爭土地祖產，故其乃向被告甲○○購買等 語（見本院97年度重訴字第188 號二卷第8 頁、第11頁）。 惟被告乙○○陳稱被告甲○○有投資大陸生意之資金需求， 不足採信，已如前述，又被告乙○○陳稱向被告丙○○借款 8,000,000 元向被告甲○○購買系爭土地，打算將系爭土地 出售後再連本帶利償還被告丙○○等語（見本院97年度重訴 字第188 號二卷第8 頁），亦顯與其先前所陳購買系爭土地 係為幫被告甲○○保住祖產之目的相矛盾。況且，被告乙○ ○自96年3 月間取得系爭土地所有權後，迄今已2 年餘，仍 未有將系爭土地出售之舉。準此，被告乙○○所辯向被告甲 ○○購買系爭土地之目的，不可採信，已堪認定被告乙○○ 係為協助被告甲○○脫產以規避債務，方與被告甲○○就系 爭土地簽訂買賣契約。又佐以被告乙○○與被告甲○○乃夫 妻關係，而夫妻間財產常有共同運用之情，以致於夫妻間產 財形式上所有權與實質所有權歸屬不同一，則被告甲○○將
系爭土地過戶予被告乙○○，係確基於雙方之買賣真意？抑 或屬雙方通謀虛偽之意思表示以達為被告甲○○脫產之目的 ？極其可疑。
4、次查，截至96年3 月3 日止，被告乙○○於花旗銀行之臺幣 存款帳戶金額高達12,703,061元，連同在該行之其他投資， 總值達21,057,246.89 元，此有花旗銀行98年9 月24日（98 ）政查字第23452 號函暨其所附花旗財富管理銀行綜合月結 單在卷可稽（見本院卷第168 頁至第169 頁），另被告乙○ ○於96年5 月16日尚自其台企大昌分行帳戶轉帳5,000,000 元其設於台新銀行苓雅分行帳號00000000000000號帳戶後， 再於翌日自該帳戶轉匯5,040,000 元至其另一投資理財帳戶 （帳號：0000000000000000），此有台新銀行98年9 月16日 台新作文字第9814446 號函在卷足憑（見本院卷第212 頁至 第213 頁），且為被告乙○○所是認（見本院97年度重訴字 第188 號二卷第112 頁），顯見被告乙○○與被告甲○○訂 立系爭土地及寧靖段土地買賣契約期間，應有足夠資力支付 全部價金6,000,000 元。被告乙○○陳稱向被告丙○○借款 8,000,000 元之利息是年息5%，被告丙○○亦稱如此，被告 乙○○既有上開資力，參以現今銀行存款利率遠低於年息5% ，其他投資項目報酬利亦少高於年息5%，倘被告乙○○確有 真意向甲○○購買系爭土地及寧靖段土地，即可以其前述存 款或投資轉換現金給付買賣價金予被告甲○○，並無另行向 被告丙○○借款而負擔利率達年息5%之利息債務之必要，此 舉與一般投資理財觀念迥然相悖，被告乙○○既有將資金運 用於投資理財，就此道理更應知悉甚深。再者，被告乙○○ 陳稱向被告丙○○借款8,000,000 元，以其所陳借款利率為 年息5%計算，每年借款利息即高達400,000 元（計算式：8, 000,000 ×5%＝400,000 ），被告乙○○陳稱待系爭土地及 寧靖段土地出售後再一併與被告丙○○結算利息，連同本金 一併償還被告丙○○，惟被被告乙○○取得上開土地所有權 迄今已經2 年多，仍遲未將上開土地出售，利息累積已逾 800,000 元，被告乙○○購買系爭土地及寧靖段土地不僅無 利可圖，反須負擔高額利息債務，並非正常合理之交易決定 。承上各節可知，被告乙○○以向被告丙○○借款方式向被 告甲○○購買系爭土地之動機，應非出於投資理財之獲利取 向甚明，佐以被告乙○○所稱購買系爭土地之目的並不足採 ，已如前述，則在被告乙○○確有資力可以自有資金向被告 甲○○購買系爭土地及寧靖段土地，以追求最大利潤之情況 下，被告乙○○豈有真意締結反須負擔高額利息債務之買賣 契約之理？
5、又系爭土地及寧靖段土地之買賣價金6,000,000 元，被告乙 ○○固辯稱於96年3 月7 日交付現金1,000,000 元、於96年 5 月8 日交付現金5,000,000 元予被告甲○○，然並未提出 被告甲○○確有收受上開價金證據供本院參酌，原告亦爭執 上開款項交付之真實性，被告乙○○辯稱被告甲○○投資大 陸生意有資金需求既不可採，是其辯稱被告甲○○為投資大 陸方便要求其給付現金，而不採匯款方式給付價金，本院亦 難憑信，被告乙○○給付數百萬元買賣價金竟不以較能保障 雙方交易安全之匯款方式為之，顯與常情有違，則被告乙○ ○辯稱就系爭土地及寧靖段土地已有支付6,000,000 元買賣 價金予被告甲○○，亦難信為真。
6、又證人即被告丙○○之配偶洪政國於本院證稱：伊知道附表 一及附表二編號1 所示不動產有為伊配偶丙○○設定抵押權 ，設定的原因是代書即郭瑞宛先把上開房地資料帶給伊看， 要伊事先評估是否可以借款給上開不動產所有權人，後來評 估可以，借款的經過，代書方面是由郭瑞宛去辦理設定，第 1 筆借款時（按：借款金額5,000,000 元）被告甲○○來找 伊1 、2 次，第2 筆借款時被告甲○○也是來找伊1 、2 次 ，被告甲○○的太太即被告乙○○都是2 筆借款的第一次洽 談時有到場，每次郭代書都有到場等語甚詳（見本院97年度 重訴字第188 號二卷第17頁）。被告甲○○既為出賣人，竟 多次出面向被告丙○○及證人洪政國洽談借款供被告乙○○ 向其購買附表一及附表二編號1所 示不動產，而非由買受人 即被告乙○○積極商借買賣價金，已有違常情，此節亦可窺 知被告乙○○應無買受上開不動產之真意；又依被告乙○○ 所辯，如被告甲○○係因投資大陸有資金需求，方出售不動 產，被告甲○○既已親自覓得金主即被告丙○○，並親自洽 談借款，大可自己以系爭土地及寧靖段土地為被告丙○○設 定抵押而向被告丙○○借款即可，無須多此一舉先將系爭房 地及寧靖段土地出售過戶予被告乙○○，再由被告乙○○以 其名義向丙○○借款。再觀諸被告乙○○一再陳稱係由其向 被告丙○○借款8,000,000 元，並非被告甲○○向被告丙○ ○借款，惟被告甲○○竟與被告乙○○共同簽發8,000,000 元本票予被告丙○○供擔保（見本院97年度重訴字第188 號 一卷第112 頁、本院卷第48頁），被告丙○○就系爭土地及 寧靖段土地所設定系爭抵押權擔保債務之債務人竟為被告甲 ○○，而非被告乙○○，被告甲○○反而因此無端背負8,00 0,000 元債務，顯與被告乙○○辯稱其為購買系爭土地及寧 靖段土地而由其向被告丙○○借款、被告甲○○出售房地係 為籌措資金投資大陸生意等情不符，如此觀之，被告甲○○
更無將系爭土地連同寧靖段土地出售予被告乙○○以求變現 之必要，蓋被告甲○○將系爭土地及寧靖段土地移轉予被告 乙○○後，竟仍須就被告乙○○為支付買賣價金而向被告丙 ○○所借款項債務共同簽發本票擔保，且被告乙○○亦同意 就其已取得所有權之系爭寧靖段土地為被告甲○○對被告丙 ○○之本票債務設定擔保，其結果與被告甲○○直接以系爭 寧靖段房地向被告丙○○借款並設定抵押權供擔保，並無不 同，差別僅在於抵押擔保品之所有權人不同而已。 7、承上所述，以被告甲○○不直接以系爭土地供擔保向被告丙 ○○借款方式籌措資金，反採先將系爭土地出售予被告乙○ ○並辦理過戶，再由其出面與被告丙○○洽談借款予被告乙 ○○，以供被告乙○○支付買賣價金之迂迴方式，甚至為此 簽立8,000,000 元本票予被告丙○○，以擔保被告丙○○對 被告乙○○之借款債權，其自身反而增加8,000,000 元本票 債務，且期間多由被告甲○○與被告丙○○及其配偶即證人 洪政國接觸借款及抵押權設定事宜等諸多有違交易常情之處 ，輔以被告乙○○向被告甲○○購買上開房地並無利可圖， 且須負擔高額利息債務，亦不合理，又被告乙○○陳稱有給 付系爭土地及寧靖段土地買賣價金予被告甲○○難信為真等 節觀之，足認被告甲○○、乙○○間就系爭土地並無買賣真 意，又因被告乙○○應支付予被告甲○○之買賣價金竟係由 被告甲○○與被告丙○○或其配偶洪政國接洽，亦堪認定被 告甲○○、被告乙○○對於彼此均無買賣真意均屬知情，而 仍就彼此非真意之意思表示相與為合意，是被告甲○○、乙 ○○就系爭土地之買賣為通謀虛偽意思表示，至堪認定。㈢、如被告甲○○、乙○○就系爭土地所為之買賣及移轉登記行 為係通謀虛偽意思表示而屬無效，就被告乙○○設定系爭抵 押權予被告丙○○之無權處分行為，被告丙○○可否主張善 意取得抵押權？（被告丙○○是否知悉被告甲○○、乙○○ 上開買賣係通謀虛偽，而不受善意受讓規定之保護？） 1、被告丙○○辯稱其確有於96年5 月8 日借款予被告乙○○8, 000,000 元，被告乙○○乃以其所有之系爭土地及寧靖段土 地為其設定系爭抵押權，並非虛偽設定抵押權，且其提供資 金予被告乙○○後，其銀行帳戶與被告甲○○、乙○○之相 關銀行存款帳戶並無資金互為流通情形，足證其並無惡意之 情等語，資為抗辯，並提出匯款單影本1 紙（見本院97年度 重訴字第188 號一卷第110 頁、本院卷第46頁）、被告甲○ ○、乙○○共同簽發面額為8,000,000 元之本票影本1 紙（ 見本院97年度重訴字第188 號一卷第112 頁、本院卷第48頁 ）為證。
2、查被告丙○○未曾與被告甲○○、被告乙○○有金錢借貸往 來，係經被告郭瑞宛介紹，始借款予被告乙○○，業據被告 丙○○陳述在卷（見本院97年度重訴字第188 號二卷第14頁 ），而被告丙○○初次於97年接連借款5,000,000 元（按： 此款項依被告乙○○於另案所陳，係其借貸作為向被告甲○ ○購買附表二編號1 所示不動產之買賣價金）、8,000,000 元予被告乙○○，從96年4 月27日匯款5,000,000 元至被告 甲○○渣打銀行九如分行帳戶、於96年5 月8 日匯款8,000, 000 元至被告乙○○台灣中小企業銀行大昌分行帳戶，截至 目前為止，被告丙○○未曾向被告乙○○收受分文利息，為 被告乙○○、被告丙○○所是認（見本院卷第11頁、第15頁 ），此節與一般民間放款係為賺取高於銀行利率之利息之情 有違，雖渠等2 人均陳稱待被告乙○○出售附表一所示土地 、附表二編號1 所示房地後再一併結算本金及應付利息（見 本院97年度重訴字第188 號二卷第11頁、第15頁），惟自被 告丙○○交付款項迄今已逾2 年餘，均未見被告乙○○有處 分上開房地之舉，被告丙○○亦未陳稱有向被告乙○○催討 償還借款本利之情，被告丙○○既係經被告郭瑞宛介紹認識 ，方初次借款予被告乙○○，兩人間並無特殊情誼，且借款 金額高達13,000,000元，被告丙○○竟陳稱迄今長達2 年餘 期間未曾向被告乙○○收取任何利息，亦未曾向被告乙○○ 催討償還，復未就被告乙○○提供擔保之房地實行抵押權以 迅速回收債權，其所為顯與民間貸放業者之交易常情不符， 則被告丙○○是否確有出借上開款項予被告乙○○，顯有可 疑。
3、觀諸被告丙○○96年5 月8 日匯款至被告乙○○帳戶後，被 告乙○○隨即於當日將上開8,000,000 元提領出來，被告乙 ○○雖陳稱有將該8,000,000 元交付予被告甲○○，其中5, 000,000 元即系爭土地及寧靖段土地之價金，另3,000,000 元係其出借予被告甲○○等語，惟並未提出上開鉅額資金確 由被告甲○○收受之證據供本院參酌，原告亦爭執上開資金 流向之真實性，則上開所稱8,000,000 元是否確有交付被告 甲○○，即非無疑。又被告丙○○於96年4 月27日將5,000, 000 元匯予被告甲○○時，該筆款項於同日隨即自被告甲○ ○帳戶以現金方式領出，此有被告甲○○渣打銀行九如分行 帳戶交易明細表在卷可稽（見本院97年度重訴字第188 號一 卷第297 頁），本院既不採信被告甲○○有投資大陸生意乙 事，則該筆5,000,000 元於同日自被告甲○○帳戶提出之用 途，極屬可疑。又上開2 筆款項，若確係由被告乙○○向被 告丙○○借用以支付價金，為何1 筆匯予被告甲○○，另1
筆卻匯予被告乙○○，如若係被告乙○○指示，既均係要交 付予被告甲○○，為何要先匯予被告乙○○，嗣由被告乙○ ○提領後再將鉅額現金交付被告甲○○，徒增風險及不便。 準此，被告丙○○提供予被告乙○○之5,000,000 元、800, 000 元款項，其用途及最終流向既有上開疑義，再參以被告 丙○○迄今未曾向被告乙○○催討借款債務本金及利息，復 未就被告乙○○提供擔保之房地實行抵押權以迅速回收債權 ，顯與民間貸放業者之交易常情不符乙節以觀，則被告丙○ ○所匯予被告甲○○、乙○○之5,000,000 元、8,000,000 元，是否確為借款，確有疑義，故而原告主張被告丙○○匯 款5,000,000 元、8,00 0,000元至被告甲○○、乙○○帳戶 ，僅係為製造買賣、借貸之金流假象，尚非不可採信，據此 ，亦難認雙方有以系爭土地抵押權擔保借款之真意，則被告 乙○○就系爭土地為被告丙○○設定之系爭抵押權，應屬虛 偽不實，即堪認定。又被告丙○○與被告乙○○設定虛偽不 實之抵押權，並配合提供資金流動之假象；是以，被告丙○ ○對於被告甲○○、乙○○間就系爭土地之買賣及移轉登記 係通謀虛偽意思表示，旨在脫產逃避債務乙節，即難諉為不 知；從而，原告主張就被告乙○○無權以系爭土地為被告丙 ○○設定抵押權乙情，被告丙○○非屬善意，應不受善意保 護，可堪採認。
㈣、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。」、「債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」、「前條 債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專 為保存債務人權利之行為，不在此限。」、「所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有 權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之。」，民法第87條第1 項、第242 條、第243 條、第767 條第1 項分別定有明文。本件被告甲○○與被告乙○○間就 附表一所示不動產訂立買賣契約並移轉所有權移轉行為，屬 通謀虛偽意思表示，該買賣契約及移所有權之物權行為，均 屬無效；又宏亞南公司積欠原告7,260,611 元及其利息、違 約金，且屆期未獲清償，被告甲○○為上開債務之連帶保證 人，自應負連帶清償責任；則原告訴請確認附表一所示不動 產之買賣關係不存在，並代位被告甲○○依民法第767 條所 有物返還請求權規定，請求被告乙○○將附表一所示不動產 以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，洵屬有據。 又被告乙○○既未取得附表一所示之不動產之所有權，則被
告乙○○為被告丙○○設定如附表一所示之抵押權之行為， 即屬無權處分，而被告丙○○知悉被告甲○○與被告乙○○ 就附表一所示不動產買賣及所有權移轉係通謀虛偽意思表示 ，業經本院認定屬實，即非民法第87條第1 項但書所謂之善 意第三人，亦不受民法善意受讓制度之保護，是以，原告代 位被告甲○○訴請被告丙○○將附表一所示抵押權設定登記 予以塗銷，亦屬正當。
五、綜上所述，原告依民法第87條第1 項、第242 條、第767 條 規定，訴請確認被告甲○○與被告乙○○間就附表一所示不 動產之買賣關係不存在，並訴請被告乙○○就附表一所示不 動產於附表一所示日期，以贈與原因所為所有權移轉登記予 予塗銷，且訴請被告丙○○就附表一所示不動產所為抵押權 設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又原告先位之訴 既有理由，其備位之訴即無審酌之必要，本院自無庸審認備 位聲明之爭點，附此敘明。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國祥
法 官 李怡諄
法 官 林書慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
書記官 莊豐源
附表一：
┌──┬───────────┬───┬────┬─────────┬────┬───────────┬────┐
│編號│ 不動產 │買受人│買賣時間│ 買賣價金 │買賣移轉│ 抵押權人 │抵押權 │
│ │ │ │ │ │登記時間│ │登記時間│
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│ 1 │高雄縣湖內鄉○○段1105│乙○○│96年3 月│6,000,000 元 │96年3 月│丙○○ │96年4 月│
│ │地號土地（面積547.36平│ │6 日 │（另包含高雄縣湖內│26日 │（第1 順位，與高雄縣湖│27日 │
│ │方公尺，權利範圍6 分之│ │ │鄉○○段977 號土地│ │內鄉○○段977 號土地 │ │
│ │1 ）、1106地號土地（面│ │ │《面積9,014.8 平方│ │《面積9,014.8 平方公尺│ │
│ │積967.39平方公尺，權利│ │ │公尺，權利範圍6 分│ │，權利範圍6 分之1 》共│ │
│ │範圍6 分之1） │ │ │之1 》） │ │同擔保債權本金最高限額│ │
│ │ │ │ │ │ │9,600,000 元，債務人為│ │
│ │ │ │ │ │ │甲○○） │ │
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附表二：
┌──┬───────────┬───┬────┬─────────┬────┬───────────┬────┐
│編號│ 不動產 │買受人│買賣時間│ 買賣價金 │買賣移轉│ 抵押權人 │抵押權 │
│ │ │ │ │ │登記時間│ │登記時間│
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│ 1 │高雄市○○區○○段272 │乙○○│96年2 月│11,200,000 元 │96年3 月│丙○○ │96年4 月│
│ │地號土地（面積69平方公│ │27日 │ │9 日 │（第2 順位，共同擔保債│26日 │
│ │尺，權利範圍全部）、27│ │（登記買│ │ │權本金最高限額6,000,00│ │
│ │3 地號土地（面積21平方│ │賣原因發│ │ │0 元．債務人為乙○○）│ │
│ │公尺，權利範圍全部）、│ │生日期：│ │ │ │ │
│ │429 建號建物（門牌號碼│ │96年3 月│ │ │ │ │
│ │：高雄市○○區○○路 │ │1 日） │ │ │ │ │
│ │429 號，總面積169.74平│ │ │ │ │ │ │
│ │方公尺，權利範圍全部）│ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │高雄縣湖內鄉○○段977 │乙○○│96年3 月│6,000,000 元 │96年3 月│丙○○ │96年4 月│
│ │號土地（面積9,014.8 平│ │6 日 │（另包含高雄縣湖內│26日 │（第1 順位，與高雄縣湖│27日 │
│ │方公尺，權利範圍6 分之│ │ │鄉○○段1105地號土│ │內鄉○○段1105地號土地│ │
│ │1 ） │ │ │地《面積547.36平方│ │《面積547.36平方公尺，│ │
│ │ │ │ │公尺，權利範圍6 分│ │權利範圍6 分之1》、110│ │
│ │ │ │ │之1 》、1106地號土│ │6地號土地《面積967.39 │ │
│ │ │ │ │地《面積967.39平方│ │平方公尺，權利範圍6 分│ │
│ │ │ │ │公尺，權利範圍6分 │ │之1 》共同擔保債權本金│ │
│ │ │ │ │之1 》） │ │最高限額9,600,000 元，│ │
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│ 3 │高雄縣湖內鄉○○段875 │王俊雄│96年2 月│900,000元 │96年3 月│王淑惠 │96年5 月│
│ │地號土地（面積38.03 平│ │25日 │ │16日 │（第1 順位，共同擔保債│3 日 │
│ │方公尺，權利範圍全部）│ │（登記買│ │ │務本金最高限額1,000,00│ │
│ │、876 地號土地（面積 │ │賣原因發│ │ │0 元，債務人為王俊雄）│ │
│ │27.96 平方公尺，權利範│ │生日期：│ │ │ │ │
│ │圍全部）、149 建號建物│ │96年2 月│ │ │ │ │
│ │（門牌號碼：高雄縣湖內│ │27日） │ │ │ │ │
│ │鄉○○街147 巷14號，總│ │ │ │ │ │ │
│ │面積95.94 平方公尺，權│ │ │ │ │ │ │
│ │利範圍全部） │ │ │ │ │ │ │
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│ 4 │高雄縣路竹鄉○○段498 │郭瑞宛│96年2 月│2,200,000 元 │96年3 月│ │ │
│ │地號土地（面積70.06 平│ │26日 │ │8 日 │ │ │
│ │方公尺，權利範圍全部）│ │ │ │ │ │ │
│ │、118 建號建物（門牌號│ │ │ │ │ │ │
│ │碼：高雄縣路竹鄉○○路│ │ │ │ │ │ │
│ │28號，總面積184.64平方│ │ │ │ │ │ │
│ │公尺，權利範圍全部） │ │ │ │ │ │ │
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