臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第673號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）
選任辯護人 劉新安 律師
被 告 丙○○
指定辯護人 周君強律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（98年度偵字第9402、11394 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯附表一編號㈡㈢㈣、附表二、附表三、附表四所示之罪，各處附表一編號㈡㈢㈣、附表二、附表三、附表四所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾參年，禠奪公權伍年，扣案如附表五編號㈡、㈣至㈤、㈦至㈧、至、至所示之物均沒收銷毀之；扣案如附表五編號㈠、㈢、㈤-1、㈥、㈧-1、㈨至㈩、至、至所示之物均沒收之；扣案之SAMSUNG 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）沒收之；扣案之SONY-ERICSSON牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟壹佰元，均沒收，如一部或全部不能沒收時，其中新臺幣貳仟柒佰元，以其財產抵償之；其中新臺幣肆佰元，以其與丙○○之財產連帶抵償之。丙○○犯附表一編號㈠㈡所示之罪，均累犯，各處附表一編號㈠㈡所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑參年陸月，扣案SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元，均沒收，如一部或全部不能沒收時，其中新臺幣肆佰元，以其財產抵償之；其中新臺幣肆佰元，以其與乙○○之財產連帶抵償之。被訴意圖販賣而共同持有第二級毒品部分，無罪。
事 實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，先後經判 處有期徒刑4 月、6 月確定，合併定應執行有期徒刑9 月， 甫於民國96年1 月26日執行完畢。詎丙○○、乙○○均明知 Ketamine（下稱愷他命）業經主管機關公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，未經許可，不得 擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意或共同犯意 聯絡，分別或共同為附表一之販賣愷他命犯行（販賣時間、 地點、方式、金額等，均詳如附表一所示）。
二、乙○○明知甲基安非他命業經主管機關公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，未經許可，不得 擅自販賣，詎基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意而販入
甲基安非他命（時間、地點、方式、金額等，均詳如附表二 所示）。
三、乙○○明知硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱「一粒眠」或「 紅豆」，下稱一粒眠）之毒品業經主管機關公告列為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品（起訴書誤載 為第四級毒品），不得擅自販賣，詎基於意圖營利販賣一粒 眠之犯意，販賣一粒眠予綽號「天晴」之女子（販賣時間、 地點、方式、金額等，均詳如附表三所示）。
四、乙○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且屬 藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥；愷他命業經主管機 關公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級 毒品，均不得擅自轉讓、持有，竟出於轉讓甲基安非他命、 愷他命之犯意，轉讓甲基安非他命予黃振榮施用，同時亦轉 讓愷他命予黃振榮持有（轉讓時間、地點、方式等，均詳如 附表四所示）。
五、嗣98年3 月19日17時55分許，經警持搜索票前往高雄縣大寮 鄉○○路16巷31弄8 號5 樓乙○○住處執行搜索時，在上址 外面當場查獲乙○○，並扣得附表五、六所示之物。 理 由
甲、證據能力部分
壹、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。查：證人丁○○、甲○○ 於本院審理中之證詞，與其等於警詢中之陳述相異，本院審 酌丁○○、甲○○於警詢之陳述，並無證據足認遭到強暴、 脅迫、詐欺或其他不正方法之對待，致影響其陳述之任意性 ，且其於警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，復 因當時尚未面對被告之質疑，心理壓力較小，應認具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定 ，其等於警詢中之證言具有證據能力，至該陳述是否可採， 要屬證明力之問題，與證據能力之判斷無涉。
貳、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告2 人、辯護人、檢察 官或同意可作為證據使用（A6卷第63頁），或未聲明異議（ A6卷第332 至338 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 、第2 項之規定，本院審酌該證據作成並無違法或不當之情 況，認為適當作為證據，應得為證據。至本判決未引用之證
據，既未經援引為認定犯罪事實有無之基礎，爰不逐一論述 該等證據之證據能力，附此敘明。
乙、有罪部分
壹、附表一
一、編號㈠㈡關於被告丙○○部分：訊據丙○○對附表一編號㈠ ㈡販賣及共同販賣愷他命予丁○○之犯行迭於偵查（A3卷第 13 頁 ），及本院審理時（A6卷第63、233 頁）均坦承不諱 ，核與證人丁○○於偵訊及本院審理時證稱：98年1 月中旬 下午5 點左右，我打電話給小貓（即丙○○），跟她說我要 1 件褲子，就是愷他命，小貓就把愷他命送到我住處的樓下 給我，重量是0.85公克，我交400 元給小貓；第2 次是2 月 初，也是下午5 點左右，打電話給小貓，也是買400 元，但 是後來是乙○○拿來我住處給我，也是一件愷他命，也是一 手交錢一手交貨等語相符（A3卷第8 頁，A6卷第234 、241 頁），此外，復有行政院海岸巡防署南部地區巡防局台南縣 機動查緝隊扣押物品目錄表（A2卷第44、42頁）、內政部警 政署刑事警察局98年4 月15日刑鑑字第0980039524號鑑定書 （A3 卷 第127 頁）暨扣案物在卷可佐，是丙○○自白核與 事實相符，其附表一編號㈠㈡所示販賣及共同販賣愷他命予 丁○○犯行均堪以認定。
二、編號㈡㈢㈣關於被告乙○○部分
㈠附表一編號㈡部分：訊據乙○○固坦承於98年2 月上旬某日 ，在丁○○位於高雄市○鎮區○○路607 巷51弄3 之1 號2 樓住處，交付愷他命1 小包予丁○○，惟否認有何共同販賣 愷他命之犯行，辯稱：是丁○○拿錢請我幫她買愷他命（A6 卷第233 頁）云云。經查：
⒈乙○○前於偵訊及本院審理時曾自承：我承認有販賣愷他命 予丁○○，跟她收400 元，是我親自交付，對起訴書犯罪事 實一㈡認罪等語（A3卷第12頁，A6卷第59頁）。 ⒉證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱：我自98年1 月 初左右知道乙○○、丙○○有販賣安非他命、一粒眠、愷他 命、綠豆等毒品，98年2 月初下午5 點左右，我打電話給小 貓（即丙○○）買400 元愷他命，後來是乙○○拿1 件愷他 命來我住處給我，一手交錢一手交貨等語明確（A2卷第20頁 ，A3卷第8 頁，A6卷第241 頁）。證人丁○○與乙○○並無 仇隙，衡情應無蓄意誣陷之可能，故其所為證言應堪採信。 此外，復有行政院海岸巡防署南部地區巡防局台南縣機動查 緝隊扣押物品目錄表（A2卷第44、42頁）、內政部警政署刑 事警察局98年4 月15日刑鑑字第0980039524號鑑定書（A3卷 第127 頁）暨扣案物在卷可佐，是乙○○附表一編號㈡與丙
○○共同販賣愷他命予丁○○乙節，堪予認定。 ⒊丁○○於本院審理時雖翻異前詞而證稱：我先打電話叫乙○ ○來拿錢，我在我家樓下先拿400 元給乙○○，看他是否有 辦法幫我向別人拿愷他命，他拿了400 元就離開，約過半小 時他拿愷他命到我家給我云云（A6卷第234 頁），惟若丁○ ○係請乙○○代為向他人購買愷他命，自可先打電話請乙○ ○代為詢問，否則如何得知是否有愷他命可購買？價格如何 ？是其證稱特別打電話請乙○○先至家中拿取400 元，請乙 ○○代為洽詢愷他命之陳述，顯有違常理，應係迴護乙○○ 之詞，難為乙○○有利之證明。
㈡附表一編號㈢部分：訊據乙○○於本院審理時，對附表一編 號㈢販賣愷他命予黃振榮之犯行坦承不諱（A6卷第59、233 頁），核與證人黃振榮於警詢、偵訊時證稱：98年2 月24日 20時57分許，我和乙○○通話時說要2 個，是在說愷他命， 我跟他買2 包愷他命，1 包400 元，總共800 元。是在大寮 鄉○○○路交易，2 包愷他命我施用完了等語（A3卷第98頁 ，A3卷第103 頁）相符，復有通訊監察譯文（A3卷第100 頁 ）在卷可佐，是乙○○上開自白核與事實相符，其附表一編 號㈢所示販賣愷他命予黃振榮之犯行堪以認定。 ㈢附表一編號㈣部分：訊據乙○○否認有何販賣愷他命予甲○ ○之犯行，辯稱：我曾幫甲○○拿過愷他命，因為我們是朋 友，他拿不到，所以我才幫他拿，我跟上手拿多少錢，就跟 甲○○收多少錢，沒有賺云云（A6卷第24頁）。經查： ⒈本院勘驗甲○○與乙○○於98年2 月19日23時22分許之通訊 監察譯文如附表七（A6卷第80至82頁），該通話顯示乙○○ 欲在桂林交付「32」之物予甲○○，佐以乙○○亦陳稱：這 段通話裡面是甲○○曾經要跟我拿2 次愷他命，通話中他囑 咐我要扣掉0.6 公克袋重，給他實重3.2 公克愷他命等語（ A6卷第82頁），足徵乙○○確有交付愷他命與甲○○無訛。 ⒉證人甲○○於偵訊及本院審理時結證稱：0000000000的門號 是我在使用，我和乙○○98年2 月19日23時22分許通話譯文 中「裝32」是叫他裝3.2 克愷他命，我那天是要買3.2 克的 愷他命，共2000元，我給他1500元，欠他500 元。乙○○確 實在桂林有交給我愷他命，現在想不起來桂林那次拿多少錢 給乙○○，我於偵查中說1500元是實話，現在外面購買愷他 命的人都知道實際上1 包淨重是0.6 公克，每個空袋子袋子 的重量大概都是0.2 公克，5 包0.6 共3 公克，加上袋子就 是32。愷他命1 個300 元，我上次於偵查中陳述1 包400 元 ，是因為那時候我拿1500元給乙○○，我不知道是要還他或 是愷他命的錢，所以我才會誤以為是400 元等語明確（A4卷
第12至13頁，A6卷第116 至119 頁），是可認定甲○○於收 受乙○○所交付之愷他命時，亦交付1500元予乙○○。 ⒊甲○○於本院審理時雖翻異前詞證稱：98年2 月19日所吸食 的愷他命不是向乙○○購買，我們是一起出錢向別人買，我 沒有向乙○○買過愷他命，我有拿錢給乙○○叫他幫我跟別 人買愷他命，我已經忘記交付之1500元是要還之前向乙○○ 的借款，或是愷他命的錢云云（A6卷第110 頁反面至111 頁 、第119 頁），惟甲○○就其與乙○○於98年2 月19日23時 22分許之通話譯文內容所代表之意思均稱不復記憶（A6卷第 110 頁至113 頁），顯然避重就輕，且甲○○向乙○○歷次 借款均會紀錄；因甲○○常去舞廳，故亦知悉購買愷他命之 管道及愷他命之價格；乙○○前曾向甲○○詢問愷他命價格 等情，均據甲○○供述在卷（A6卷第119 頁正、反面），則 甲○○既有將其對乙○○之借款加以紀錄之習慣，焉會不知 當日交付之1500元係購買愷他命之對價或返還借款；且依其 等2 人當日通話內容（見附表七），全然未討論愷他命合購 之價格或如何分配金錢、愷他命數量等言詞，是甲○○上開 所述，顯係迴護乙○○之詞，不足憑採。
貳、附表二部分
一、訊據乙○○否認有何意圖販賣而販入甲基安非他命之犯行， 辯稱：扣案之甲基安非他命為丙○○所有，98年2 月20日我 所使用之0000000000門號撥打「阿偉」之0000000000門號， 「阿偉」問我半台（10幾公克）安非他命多少錢，因我之前 有聽朋友講行情約4 萬7 元，所以我回答4 萬7 。我之前曾 經有想要跟綽號「BOSS」男子買安非他命，「BOSS」拿安非 他命樣品給我試吃，之後我沒有跟他買云云。
二、經查：
㈠證人丁○○證稱：98年3 月19日17時55分，警方於高雄縣大 寮鄉○○村○○路16巷31弄8 號5 樓所查獲毒品安非他命是 乙○○的等語（A2卷第19頁）；證人丙○○於本院審理時證 稱：扣案安非他命中，小鐵盒裡的2 小包是我自己吸食用的 ，其他是乙○○買的，我親眼看到乙○○是分2 次拿回來， 1 次是凌晨，1 次是隔天的晚上，相距不到24小時，我問乙 ○○買多少錢，乙○○有回答我，我忘記他回答多少錢，當 初我在警訊筆錄時，一直說是我的，是因為我們是男女朋友 ，乙○○是初犯，我怕他被關太久，而我是累犯，反正已經 有被關過，所以我想幫他分擔等語（A6卷第286頁反面至287 頁），證人丁○○、丙○○與乙○○均無仇隙，丙○○甚且 為乙○○女友，2 人同居一處，且為乙○○身懷六甲，衡情 應均無蓄意誣陷之可能，故其等證稱扣案甲基安非他命為乙
○○所有乙節，應堪採信。
㈡又98年2 月20日乙○○以其所使用之0000000000門號撥打姓 名年籍不詳之「偉仔」所使用之之0000000000門號，通話中 「偉仔」向乙○○詢問安非他命「半台」之價格乙節，業據 乙○○自承在卷（A3卷第19頁），並有該次電話譯文附卷可 稽（A2卷第85至86頁）；嗣乙○○於98年3 月18日2 時4 分 許以其所使用之0000000000門號撥打「BOSS」所使用之0000 000000號行動電話，要跟「BOSS」購買「1 個」乙節，有該 次電話譯文附卷可稽（A3卷第59頁），該次通話內容係指購 買「甲基安非他命」乙情，亦為乙○○所坦承（A6卷第339 頁）。顯見乙○○接獲「偉仔」欲購買甲基安非他命之來電 ，意圖販售，而向「BOSS」購買甲基安非他命。 ㈢乙○○雖辯稱：98年3 月18日當天，「BOSS」只拿了樣品讓 我先試，還沒拿錢云云（A6卷第339 頁），惟乙○○隨即於 98年3 月18日2 時53分許撥打電話予「BOSS」，告知「BOSS 」，伊已到達，且已叫丙○○去拿錢等語（A3卷第60頁，A6 卷第339 頁反面）；同日3 時32分許，甚至與「BOSS」通話 討論「品質」等情（A3卷第60至61頁），足徵乙○○所辯， 顯係卸責之詞。
參、附表三部分
一、訊據乙○○否認有何販賣一粒眠之犯行，辯稱：我有在使用 一粒眠，我見過「天晴」2 次面，「天晴」是否有使用一粒 眠我不清楚，我忘記丁○○是否問過我一粒眠的價格云云。二、經查：丁○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱：98年3 月8 日22時39分許，我以0000000000號門號撥打乙○○00000000 00號行動電話，談話內容中所謂「紅豆餅3 粒多少」，紅豆 餅是指一粒眠，乙○○說「拿10件1 次400 」是指10粒400 元，該次是幫我之前的同事「天晴」的女子問的，她原本是 要買3 粒，乙○○說沒有在賣3 粒的，一次要買10粒400 元 ，隔天「天晴」下班有拿到一粒眠，因為「天晴」買到之後 回到公司，有拿1 包給我看，裡面是10粒一粒眠，是圓形藥 錠，橘粉紅色的，她說是向乙○○買的等語明確（A2卷第20 至21頁，A3卷第8 至9 頁、第84頁，A6卷第237 至241 頁） ，並有該次電話譯文附卷可稽（A3卷32頁），其附表三所示 販賣第三級毒品一粒眠予「天晴」犯行堪以認定。三、本件扣案物品中之「黃色圓形藥錠」經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官送驗後，經檢出含有第四級毒品「氯二氮平」及 「硝西泮」之成分，未檢出「硝甲西泮」之成分，其中1 包 錠劑甚至含有愷他命乙節，有內政部警政署刑事警察局98年 4 月15日刑鑑字第0980039524號鑑定書（A3卷第127 頁）、
正修科技大學超微量研究科技中心DＺ000000000 至DＺ000000 000 檢驗報告可稽（A6卷第221 至222 頁），然本件並無證 據認定乙○○販售予「天晴」之物係扣案之藥錠，又乙○○ 自承有施用一粒眠之習慣，自應知悉施用後產生之效果，再 佐以上開丁○○之證述暨通話譯文，應認乙○○販賣予「天 晴」之物係「一粒眠」，是該部分雖經公訴檢察官當庭更正 乙○○販售予「天晴」之物係「氯二氮平」及「硝西泮，乙 ○○該部分犯行涉犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣 第四級毒品罪（A6卷第232 頁）等語，而本院認乙○○係販 賣「一粒眠」予「天晴」，然起訴事實同一，本院自得依法 審理。
肆、附表四部分：訊據乙○○於本院審理時，對附表四轉讓甲基 安非他命、愷他命予黃振榮之犯行均坦承不諱（A6卷第59、 233 頁），核與證人黃振榮於警詢、偵訊時證稱：98年3 月 1 日0 時37分許，我和乙○○通話，我要跟他拿愷他命、安 非他命，我去他住處大樓樓下拿，我沒有給他錢，我在我工 作的大寮某工廠內施用了2 口安非他命，愷他命給我朋友施 用等語（A3卷第98頁，A3卷第103 頁）相符，復有通訊監察 譯文（A3卷第100 頁）在卷可佐，是乙○○上開自白核與事 實相符，其附表四所示轉讓甲基安非他命、愷他命予黃振榮 之犯行堪以認定。
伍、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般 社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為 其活動之主要誘因與目的；再衡以邇來政府為杜絕毒品氾濫 ，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既 深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查 緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將 持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時 依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非 可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，乙 ○○、丙○○實無甘冒風險，將毒品無償交付。從而，其等
2 人應有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實，應堪認定 。
陸、論罪科刑部份
一、新舊法比較：被告2 人於附表所示行為後，毒品危害防制條 例已有修正，並於98年5 月20日公布。惟因本次公布之修正 條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害 防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」 或依中央法規標準法第20條第2 項準用第13條規定「自公布 或發布之日起算至第3 日起發生效力」，容有爭議，惟本院 參照毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布之第36 條 立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需 會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分 級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先 經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利 處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及 修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當 緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」等語， 本院因認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當 之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據 ，是以本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生 效施行日之基本規範，認自公布日起算至第3 日即98年5 月 22日發生效力（司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第 09800146 43 號函釋理由參照）。從而被告2 人附表所示行 為之論斷，即應依刑法第2 條第1 項規定，按「從舊從輕」 原則予以比較適用。經查：
㈠毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金。」，惟修正後該條例第4 條第3 項則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，並於第17條增訂第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」，修正後第4 條第3 項雖將法定罰金刑之最高額 度自5 百萬提高為7 百萬，然因該條例修正前，對於偵查及 審判中均自白犯罪之行為人，並無應減輕其刑之規定，則行 為人若有該自白減刑規定之該當，自又以整體適用修正後之 規定，較有利於行為人。查：丙○○於偵查及本院審理中自 白附表一編號㈠㈡之犯行；乙○○曾於偵查及本院審理中自 白附表一編號㈡之犯行，業如上述，合於自白減輕之規定， 是經新舊法整體比較適用結果，以適用修正後即裁判時現行 毒品危害防制條例第4 條第3 項及第17條第2 項等規定，對
丙○○、乙○○較為有利，則丙○○附表一編號㈠㈡所示行 為；乙○○附表一編號㈡所示行為，均應適用修正後即裁判 時現行毒品危害防制條例規定予以論科。
㈡修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項規定之法定 併科罰金刑均有所提高，乙○○所犯附表一編號㈢㈣、附表 二、附表三部分，經比較上開新舊法之規定，修正後毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第3 項之罰金數額提高，是應認 舊法較有利於乙○○。
㈢至毒品危害防制條例第8 條第2 、3 項之規定並未修正，且 乙○○就附表四部分並未於偵查及審判中自白犯罪，自無同 條例第17條之適用，是此部分並無新舊法比較適用之問題， 附此敘明。
二、丙○○部分：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，是核丙○○所為附表一編號㈠㈡，係犯修正後毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。丙○○ 與乙○○間就附表一編號㈡所示之販賣愷他命犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。丙○○所為附表一編號 ㈠㈡所示之販賣愷他命犯行，犯意各別，應予分論併罰。又 丙○○前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於受徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件如附表一編號㈠㈡所示有期徒刑以 上各罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，分別加 重其刑。又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文，本件丙○○於偵查中及本院審理時，對其所為附表一 編號㈠㈡販賣第三級毒品之犯行均自白不諱，應依上開規定 ，減輕其刑。
㈡爰審酌丙○○明知第三級毒品愷他命有害於人體，竟仍販賣 予他人，且販賣毒品犯行，不僅危害國民身心健康及社會風 氣，對於社會治安亦有負面影響，所為誠屬非是，惟念其犯 後坦承犯行，態度尚佳，且其販賣第三級毒品之數量非鉅， 犯罪所得無多，非屬大規模販毒，情節相對較輕販賣情節亦 非重大，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、國中 肄業之教育程度，並參酌檢察官具體求刑等一切具體情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。三、乙○○部分
㈠按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號
判例參照）。又販賣第一級毒品海洛因，除買方支付價金外 ，賣方移轉交付海洛因與買方，為其主要構成要件（最高法 院93年臺上字第2803號判決參照）。依丁○○上開於警詢、 偵訊時所證：98年2 月初下午5 點左右，我打電話給小貓（ 即丙○○）買400 元愷他命，後來是乙○○拿1 件愷他命來 我住處給我，一手交錢一手交貨等語（A2卷第20頁，A3卷第 8 頁，A6卷第241 頁），顯見乙○○附表一編號㈡係參與實 施犯罪構成要件之行為。是核乙○○所為附表一編號㈡係犯 修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 。乙○○與丙○○間就附表一編號㈡所示之販賣愷他命犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按犯第4條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後 毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，本件乙○○曾於 偵查中及本院審理時，對其所為附表一編號㈡共同販賣第三 級毒品之犯行自白不諱，業如上述，應依上開規定，減輕其 刑；另乙○○所為附表一編號㈢㈣、附表三則係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 ㈡按所謂販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇須 以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為 完成，均不得視為未遂（最高法院95年度臺上字第3574號、 91年度臺上字第763 號判決意旨參照）。乙○○意圖營利而 向「BOSS」販入甲基安非他命等情，業如前述，揆諸前揭說 明，應論以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品既遂罪。公訴意旨認乙○○此部分係犯毒品危害防制條例 第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會， 惟因起訴之基本事實同一，自應由本院變更起訴法條，並予 以審理。
㈢復按經中央衛生主管機關（行政院衛生署）明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事 法所稱之禁藥，藥事法第21條第1 項第1 款定有明文。查甲 基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，又屬安非他命類藥品，業經藥品管理中央主管 機關行政院衛生署於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10 月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥 事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。轉讓甲基安非他命之 行為，除轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8 條 第6 項規定所訂定之標準（轉讓持有毒品加重其刑之數量標 準第2 條第1 項第2 款規定：淨重10公克以上），經依法加 重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修
正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院 97年台非字第397 號判決參照）。本件乙○○如附表四所示 轉讓甲基安非他命部分，並無證據足認轉讓數量已達淨重10 公克以上，基於罪證有疑，惟有利於被告之認定原則，不得 遽依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑，應依藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。公訴意旨就乙○○轉讓甲 基安非他命部分雖誤引毒品危害防制條例第8 條第2 項，惟 起訴基本社會事實同一，本院應予以審理。是核乙○○如附 表四所示轉讓甲基安非他命、愷他命犯行，則係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第3 項 之轉讓第三級毒品罪。乙○○所為附表四之轉讓犯行，係一 行為同時轉讓甲基安非他命、愷他命，為想像競合，應依刑 法第55條之規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。 ㈣乙○○如附表一編號㈡㈢㈣及附表三販賣第三級毒品；附表 二販賣第二級毒品；附表四轉讓禁藥罪等犯行，均犯意各別 ，應予分論併罰。
㈤爰審酌乙○○無視政府杜絕毒品禁令，意圖營利而販賣及共 同販賣愷他命共3 次；意圖販賣甲基安非他命而販入1 次； 販賣一粒眠1 次；同時轉讓甲基安非他命、愷他命1 次，戕 害他人身心健康，犯罪所生危害非輕，否認附表一編號㈢、 附表二、附表三之犯行；前於偵查、審判中曾自白附表一編 號㈡之犯行，嗣又翻異前詞，否認該次犯行，難見悔意，惟 念其前無任何犯罪科刑記錄，素行尚佳，衡以各次販賣數量 非鉅，非屬大規模販毒，情節相對較輕，及其智識程度、生 活狀況、各次販賣數量多寡不同等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，又所犯附表二部分，依犯罪性質，認有褫奪公 權之必要，爰依刑法第37條第2 項規定禠奪公權5 年，並就 有期徒刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。
柒、沒收部分
一、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。是乙 ○○多次販賣愷他命之後，本件扣案查獲之剩餘愷他命，應 於最後一次即附表一編號㈢之販賣第三級毒品愷他命之罪宣 告沒收，合先敘明。
二、復按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防 制條例第18條第1 項前段定有明文。又按毒品危害防制條例 第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有 之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。是該條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第 1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727 號判決可資參照）。依上，扣案如附表五編號㈡、㈣至㈤、 ㈦至㈧、至、至所示之物，經送驗後檢出含甲基安 非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收 銷毀；扣案如附表五編號㈢、㈧-1、㈩、、至、至 所示之物，經送驗後檢出含愷他命成分，應依刑法第38條第 1 項第1 款規定沒收之，而鑑驗所耗損之毒品，既已費失， 自無庸宣告沒收銷燬。
三、按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義 務沒收主義，犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪 所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無 審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年 度臺上字第1360號、第1365號、92年度臺上字第2608號判決 意旨參照），且犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明， 如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高 法院95年度臺上字第305 號判決參照）。據此，乙○○、丙 ○○各次販賣毒品所得，因未扣案（本件扣案之211000元， 被告2 人均否認為其所有，且並無證據證明為販毒所得）， 除應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別宣告沒收之 ，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，或連帶 抵償之；又被告如購買毒品供己施用，應大量無使用夾鏈袋 之必要，扣案如附表五編號㈠、㈤-1、㈥、㈨所示之夾鏈袋 顯係供被告販賣毒品時包裝所用；扣案之SAMSUNG 牌行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）；SONY-ERICSSON 牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡），均為乙○○ 所有，作為聯絡毒品交易之用，均應依毒品危害防制條例第
19 條 第1 項規定宣告沒收。
四、其餘如附表六扣案物品，與本件前開論罪科刑之犯行無關， 爰均不為沒收之諭知。
丙、丙○○無罪部分
壹、公訴意旨另以：丙○○明知甲基安非他命，業經主管機關公 告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品 ，不得非法販賣、持有，竟出於與乙○○共同意圖販賣而持 有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丙○○於不詳時 、地，以7 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「BOSS」 之男子，購入第二級毒品甲基安非他命1 包而持有之。嗣後 於98年2 月20日，由乙○○以0000000000號行動電話門號對 外與欲購買甲基安非他命之綽號「偉仔」之男子聯繫買賣甲 基安非他命之交易條件，因認丙○○與乙○○共犯毒品危害 防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按被告之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦 有明文。是被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察